Niebezpieczeństwo utraty wadium
Przetargi publiczne
Przedsiębiorcy startujący w przetargach publicznych często nie zdają sobie sprawy, że jest to dla nich szansa nie tylko na zawarcie umowy, ale także ryzyko utraty pieniędzy. I to w sposób – trzeba użyć tego słowa – głupi i bezsensowny. Podstawowa wiedza na ten temat pozwoli uchronić się przed ich stratą.
Procedury zawierania umów (ustawowe określenie to „udzielanie zamówień”) przez tzw. sektor publiczny reguluje ustawa z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Najczęściej stosowanym trybem udzielania zamówień są przetarg nieograniczony i przetarg ograniczony. Stąd też w powszechnym języku nie funkcjonuje termin zamówienia publiczne, ale właśnie przetargi publiczne. W obu trybach potencjalny wykonawca (przedsiębiorca) składa ofertę. Częstokroć zamawiający (instytucja publiczna) wymaga, aby oferta była zabezpieczona wadium.
Czym więc jest wadium?
Wadium można zdefiniować, jako pieniężne zabezpieczenie dotrzymania warunków przetargu. W uproszczeniu polega to na tym, że wykonawca składając ofertę składa również pewną sumę pieniędzy (wadium). Jeżeli oferta ta zostanie wybrana, to wykonawca ma obowiązek zawrzeć umowę. Jeżeli wykonawca uchyli się od podpisania umowy, wtedy organizator przetargu zatrzymuje wadium. Można zatem powiedzieć, że wadium to pewna kara finansowa za niewywiązanie się z zobowiązania wynikającego ze złożonej oferty.
Formy wadium
Wadium ma charakter pieniężny, ale to wcale nie oznacza, że zawsze polega na dokonaniu przelewu na rachunek zamawiającego. Prawo zamówień publicznych dopuszcza także inne formy. Najpopularniejsze z nich to gwarancja bankowa i gwarancja ubezpieczeniowa. Polega to na tym, że bank lub instytucja ubezpieczeniowa gwarantuje zamawiającemu (wydaje w tym celu odpowiedni dokument gwarancyjny), że w przypadku zaistnienia przesłanek zatrzymania wadium wypłaci na żądanie zamawiającego określoną kwotę pieniężną. W przypadku zapłacenia wadium przez bank lub ubezpieczyciela, przedsiębiorca będzie musiał zwrócić mu wypłaconą sumę pieniędzy. Tak więc gwarancja wadialna nie chroni wykonawcy przed utratą wadium, a jedynie pozwala mu nie angażować gotówki w postępowanie przetargowe. Jeżeli jednak dojdzie do utraty wadium, wówczas gotówka na jego pokrycie musi się znaleźć.
Przesłanki utraty wadium
Z powyższego wynika, że najistotniejsze znaczenie dla tematu mają przesłanki zatrzymania wadium. Przesłanki te zostały określone w art. 46 ust. 4a oraz ust. 5 ustawy prawo zamówień publicznych.
Przedstawiają się one następująco:
1) wykonawca odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie
2) wykonawca nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy
3) zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy
4) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie złożył dokumentów lub oświadczeń lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, iż wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Pierwsze trzy przesłanki funkcjonują od wielu lat i nie sprawiają przedsiębiorcom trudności. Gorzej jest z ostatnią przesłanką. Została ona wprowadzona do ustawy w 2008 r. i od tego czasu niezmiennie jest przedmiotem kontrowersji, a także częstą przyczyną odmowy zwrotu wadium.
Uzupełnienie dokumentów
Aby wyjaśnić na czym polega ta przesłanka i pułapki z nią związane, trzeba omówić instytucję uzupełniania dokumentów. Otóż składając ofertę wykonawca ma z reguły obowiązek złożenia szeregu dokumentów, które określają przepisy i których wymaga zamawiający. Przykładowo są to zaświadczenia o niezaleganiu z podatkami i składkami ZUS, zaświadczenia o niekaralności z KRK i tzw. referencje – czyli oświadczenia innych zamawiających, że prace zrealizowane przez tego wykonawcę zostały wykonane prawidłowo. Przed rokiem 2006, jeżeli wykonawca nie złożył wszystkich dokumentów albo miały one jakieś błędy (np. były zbyt stare), zamawiający wykluczał wykonawcę z postępowania i nie było możliwości uzupełnienia oferty. Powodowało to często konieczność wyboru ofert z wysokimi cenami, gdyż te korzystniejsze nie zawierały wszystkich dokumentów. Dlatego ustawodawca wprowadził możliwość uzupełniania dokumentów, czyli wezwania wykonawcy do nadesłania właściwych dokumentów. Jednak każda akcja wywołuje reakcję. Wykonawcy wykorzystali zmianę przepisów do manipulowania przetargami. Otóż kilku wykonawców umawiało się, że złożą oferty o różnych cenach (np. A-100 tys., B-120 tys., C-150 tys.), przy czym każda z nich będzie niekompletna. Następnie po otwarciu ofert zapoznawali się z cenami konkurencji. Mając tę wiedzę mogli decydować, którą ofertę chcą utrzymać w przetargu, a którą wycofać. Jeżeli konkurencja złożyła ofertę D na 130 tys., wówczas umówieniu wykonawcy uzupełniali jedynie ofertę B na 120 tys., nie uzupełniali natomiast tańszej oferty A. W odpowiedzi na tę praktykę w 2008 r. wprowadzono nowy art. 46 ust. 4a, w którym dodano wskazaną powyżej czwartą przesłankę odmowy zwrotu wadium – nie uzupełnienie dokumentów na wezwanie zamawiającego. Co prawda nie może to w 100 proc. wyeliminować opisanej nieuczciwej praktyki, jednak znacznie ją utrudnia, gdyż jej stosowanie łączy się z dodatkowymi kosztami w postaci utraty wadium.
Przykłady utraty wadium
Jak to z reguły bywa, kolejna zmiana przepisów nie tylko coś polepsza, ale i rodzi nowe problemy. Tym razem problemy po stronie przedsiębiorców. Najczęstszy przypadek z jakim spotykam się w praktyce to nieuzupełnienie dokumentów z tego względu, że oferta zajmuje odległą pozycję i nie ma szans na wybór. Otóż po otwarciu ofert przedsiębiorca stwierdza, że jego oferta jest np. piąta w kolejności i w związku z tym nie ma szans na wybór, a co za tym idzie – przestaje zajmować się sprawą. Po kilku dniach otrzymuje pismo od zamawiającego wzywające do np. przedstawienia aktualnego zaświadczenia o niezaleganiu z podatkami. Przedsiębiorca nie odpowiada na pismo i nie uzupełnia zaświadczenia, ponieważ jest przekonany, że to nie ma sensu, bo przecież i tak nie zostanie wybrany. Tymczasem po kilku dniach otrzymuje kolejne pismo z informacją, że zamawiający zajmuje jego wadium!
Inny przypadek jest jeszcze bardziej zaskakujący. Oferta zajmuje odległą pozycję, jednak tym razem przedsiębiorca nauczony doświadczeniem uzupełnia ofertę. Po otrzymaniu pisma zamawiającego, wzywającego do przesłania zaświadczenia o niezaleganiu z podatkami, udaje się do urzędu skarbowego, uzyskuje odpowiednie zaświadczenie i przesyła je zamawiającemu. Tymczasem po kilku dniach otrzymuje pismo informujące, że traci wadium!!! Dlaczego? Otóż przepisy wymagają, aby wszelkie dokumenty składane w postępowaniu, w tym takie zaświadczenie, potwierdzały spełnianie warunków na dzień wyznaczony jako termin składania ofert. Jeżeli przedsiębiorca uzyska zaświadczenie z urzędu skarbowego już po tym dniu, to dokument ten będzie potwierdzał niezaleganie z podatkami, ale na dzień jego wydania, który siłą rzeczy w tej sytuacji jest późniejszy niż dzień składania ofert. W takim przypadku można powiedzieć, że przedsiębiorca nie uzupełnił oferty (dosłany dokument nie potwierdził spełnienia warunku na właściwy dzień).
Inny częsty przypadek związany jest z oceną warunków udziału, najczęściej w zakresie doświadczenia, przedstawia się to następująco. Zamawiający w postępowaniu na roboty budowlane wymaga, aby oferent miał doświadczenie polegające np. na modernizacji obiektu użyteczności publicznej. Przedsiębiorca składa ofertę, jednak w toku badania ofert zamawiający dochodzi do wniosku, że prace, na które powołał się przedsiębiorca, to nie modernizacja, ale remont i wzywa do uzupełnienia dokumentów (referencji). Wykonawca nie uzupełnia oferty, gdyż innych podobnych prac na obiektach użyteczności publicznej jeszcze nie wykonywał. Efekt – nie tylko wykluczenie z przetargu, ale i utrata wadium.
Powyższe przykłady pokazują, jak łatwo utracić pieniądze w zaskakujący sposób. W temacie wadium czai się więcej pułapek, a wokół tego zagadnienia powstało szereg opinii i orzecznictwa. Orzecznictwo i praktyka zamawiających są jednak z reguły nieprzewidywalne. Co ciekawsze, nawet do końca nie wiadomo, jaki organ powinien orzekać w sprawach utraty wadium. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie uznała się za niewłaściwą w tych sprawach, tymczasem sądy powszechne i Sąd Najwyższy wielokrotnie uznały, że jest to sprawa z zakresu właściwości KIO.
Zalecenia
Ubiegając się o odzyskanie wadium, w mojej praktyce najczęściej podnoszę argument, że przepisy trzeba interpretować z uwzględnieniem ich celu. Art. 46 ust. 4a prawa zamówień publicznych powstał po to, aby zapobiegać zmowom przetargowym. Nieuzupełnienie najtańszej oferty niewątpliwie jest podejrzane, ale nieuzupełnienie dziesiątej w kolejności oferty nie jest raczej elementem nieuczciwej gry.
Dla przedsiębiorców miałbym jednak radę, aby przede wszystkim nie dopuszczać do powstania problemu. W przypadku odmowy zwrotu wadium, jego odzyskanie jest bowiem trudne i czasochłonne. Zatem najlepiej składać kompletne dokumenty, zwracając szczególną uwagę na daty urzędowych zaświadczeń. Poza tym, niecelowe jest składanie ofert, w sytuacji gdy niespełna się warunków udziału (najczęściej chodzi tu o brak wymaganego doświadczenia). W przypadku wezwania do uzupełnienia powinno się ofertę uzupełnić. Jeżeli nie jest to możliwe, to trzeba wskazać przyczyny (najlepiej niezależne od wykonawcy). Jeżeli wezwanie do uzupełnienia jest niezasadne, warto wnieść środek ochrony prawnej.
W przyszłości
W założeniach do kolejnej nowelizacji prawa zamówień publicznych przewiduje się utratę wadium wskutek nieuzupełnienia dokumentów, tylko wówczas gdy nieuzupełnienie uniemożliwiło wybór oferty. Inaczej, wtedy gdy zamawiający na skutek nieuzupełnienia dokumentów musiał wybrać gorszą ofertę. Propozycja jak najbardziej zasadna, ciekawe tylko jakie niespodziewane skutki uboczne przyniesie.
Autor jest radcą prawnym specjalizującym się w zamówieniach publicznych
www.kancelariawojcieszek.pl
Czym więc jest wadium?
Wadium można zdefiniować, jako pieniężne zabezpieczenie dotrzymania warunków przetargu. W uproszczeniu polega to na tym, że wykonawca składając ofertę składa również pewną sumę pieniędzy (wadium). Jeżeli oferta ta zostanie wybrana, to wykonawca ma obowiązek zawrzeć umowę. Jeżeli wykonawca uchyli się od podpisania umowy, wtedy organizator przetargu zatrzymuje wadium. Można zatem powiedzieć, że wadium to pewna kara finansowa za niewywiązanie się z zobowiązania wynikającego ze złożonej oferty.
Formy wadium
Wadium ma charakter pieniężny, ale to wcale nie oznacza, że zawsze polega na dokonaniu przelewu na rachunek zamawiającego. Prawo zamówień publicznych dopuszcza także inne formy. Najpopularniejsze z nich to gwarancja bankowa i gwarancja ubezpieczeniowa. Polega to na tym, że bank lub instytucja ubezpieczeniowa gwarantuje zamawiającemu (wydaje w tym celu odpowiedni dokument gwarancyjny), że w przypadku zaistnienia przesłanek zatrzymania wadium wypłaci na żądanie zamawiającego określoną kwotę pieniężną. W przypadku zapłacenia wadium przez bank lub ubezpieczyciela, przedsiębiorca będzie musiał zwrócić mu wypłaconą sumę pieniędzy. Tak więc gwarancja wadialna nie chroni wykonawcy przed utratą wadium, a jedynie pozwala mu nie angażować gotówki w postępowanie przetargowe. Jeżeli jednak dojdzie do utraty wadium, wówczas gotówka na jego pokrycie musi się znaleźć.
Przesłanki utraty wadium
Z powyższego wynika, że najistotniejsze znaczenie dla tematu mają przesłanki zatrzymania wadium. Przesłanki te zostały określone w art. 46 ust. 4a oraz ust. 5 ustawy prawo zamówień publicznych.
Przedstawiają się one następująco:
1) wykonawca odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie
2) wykonawca nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy
3) zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy
4) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie złożył dokumentów lub oświadczeń lub pełnomocnictw, chyba że udowodni, iż wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Pierwsze trzy przesłanki funkcjonują od wielu lat i nie sprawiają przedsiębiorcom trudności. Gorzej jest z ostatnią przesłanką. Została ona wprowadzona do ustawy w 2008 r. i od tego czasu niezmiennie jest przedmiotem kontrowersji, a także częstą przyczyną odmowy zwrotu wadium.
Uzupełnienie dokumentów
Aby wyjaśnić na czym polega ta przesłanka i pułapki z nią związane, trzeba omówić instytucję uzupełniania dokumentów. Otóż składając ofertę wykonawca ma z reguły obowiązek złożenia szeregu dokumentów, które określają przepisy i których wymaga zamawiający. Przykładowo są to zaświadczenia o niezaleganiu z podatkami i składkami ZUS, zaświadczenia o niekaralności z KRK i tzw. referencje – czyli oświadczenia innych zamawiających, że prace zrealizowane przez tego wykonawcę zostały wykonane prawidłowo. Przed rokiem 2006, jeżeli wykonawca nie złożył wszystkich dokumentów albo miały one jakieś błędy (np. były zbyt stare), zamawiający wykluczał wykonawcę z postępowania i nie było możliwości uzupełnienia oferty. Powodowało to często konieczność wyboru ofert z wysokimi cenami, gdyż te korzystniejsze nie zawierały wszystkich dokumentów. Dlatego ustawodawca wprowadził możliwość uzupełniania dokumentów, czyli wezwania wykonawcy do nadesłania właściwych dokumentów. Jednak każda akcja wywołuje reakcję. Wykonawcy wykorzystali zmianę przepisów do manipulowania przetargami. Otóż kilku wykonawców umawiało się, że złożą oferty o różnych cenach (np. A-100 tys., B-120 tys., C-150 tys.), przy czym każda z nich będzie niekompletna. Następnie po otwarciu ofert zapoznawali się z cenami konkurencji. Mając tę wiedzę mogli decydować, którą ofertę chcą utrzymać w przetargu, a którą wycofać. Jeżeli konkurencja złożyła ofertę D na 130 tys., wówczas umówieniu wykonawcy uzupełniali jedynie ofertę B na 120 tys., nie uzupełniali natomiast tańszej oferty A. W odpowiedzi na tę praktykę w 2008 r. wprowadzono nowy art. 46 ust. 4a, w którym dodano wskazaną powyżej czwartą przesłankę odmowy zwrotu wadium – nie uzupełnienie dokumentów na wezwanie zamawiającego. Co prawda nie może to w 100 proc. wyeliminować opisanej nieuczciwej praktyki, jednak znacznie ją utrudnia, gdyż jej stosowanie łączy się z dodatkowymi kosztami w postaci utraty wadium.
Przykłady utraty wadium
Jak to z reguły bywa, kolejna zmiana przepisów nie tylko coś polepsza, ale i rodzi nowe problemy. Tym razem problemy po stronie przedsiębiorców. Najczęstszy przypadek z jakim spotykam się w praktyce to nieuzupełnienie dokumentów z tego względu, że oferta zajmuje odległą pozycję i nie ma szans na wybór. Otóż po otwarciu ofert przedsiębiorca stwierdza, że jego oferta jest np. piąta w kolejności i w związku z tym nie ma szans na wybór, a co za tym idzie – przestaje zajmować się sprawą. Po kilku dniach otrzymuje pismo od zamawiającego wzywające do np. przedstawienia aktualnego zaświadczenia o niezaleganiu z podatkami. Przedsiębiorca nie odpowiada na pismo i nie uzupełnia zaświadczenia, ponieważ jest przekonany, że to nie ma sensu, bo przecież i tak nie zostanie wybrany. Tymczasem po kilku dniach otrzymuje kolejne pismo z informacją, że zamawiający zajmuje jego wadium!
Inny przypadek jest jeszcze bardziej zaskakujący. Oferta zajmuje odległą pozycję, jednak tym razem przedsiębiorca nauczony doświadczeniem uzupełnia ofertę. Po otrzymaniu pisma zamawiającego, wzywającego do przesłania zaświadczenia o niezaleganiu z podatkami, udaje się do urzędu skarbowego, uzyskuje odpowiednie zaświadczenie i przesyła je zamawiającemu. Tymczasem po kilku dniach otrzymuje pismo informujące, że traci wadium!!! Dlaczego? Otóż przepisy wymagają, aby wszelkie dokumenty składane w postępowaniu, w tym takie zaświadczenie, potwierdzały spełnianie warunków na dzień wyznaczony jako termin składania ofert. Jeżeli przedsiębiorca uzyska zaświadczenie z urzędu skarbowego już po tym dniu, to dokument ten będzie potwierdzał niezaleganie z podatkami, ale na dzień jego wydania, który siłą rzeczy w tej sytuacji jest późniejszy niż dzień składania ofert. W takim przypadku można powiedzieć, że przedsiębiorca nie uzupełnił oferty (dosłany dokument nie potwierdził spełnienia warunku na właściwy dzień).
Inny częsty przypadek związany jest z oceną warunków udziału, najczęściej w zakresie doświadczenia, przedstawia się to następująco. Zamawiający w postępowaniu na roboty budowlane wymaga, aby oferent miał doświadczenie polegające np. na modernizacji obiektu użyteczności publicznej. Przedsiębiorca składa ofertę, jednak w toku badania ofert zamawiający dochodzi do wniosku, że prace, na które powołał się przedsiębiorca, to nie modernizacja, ale remont i wzywa do uzupełnienia dokumentów (referencji). Wykonawca nie uzupełnia oferty, gdyż innych podobnych prac na obiektach użyteczności publicznej jeszcze nie wykonywał. Efekt – nie tylko wykluczenie z przetargu, ale i utrata wadium.
Powyższe przykłady pokazują, jak łatwo utracić pieniądze w zaskakujący sposób. W temacie wadium czai się więcej pułapek, a wokół tego zagadnienia powstało szereg opinii i orzecznictwa. Orzecznictwo i praktyka zamawiających są jednak z reguły nieprzewidywalne. Co ciekawsze, nawet do końca nie wiadomo, jaki organ powinien orzekać w sprawach utraty wadium. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie uznała się za niewłaściwą w tych sprawach, tymczasem sądy powszechne i Sąd Najwyższy wielokrotnie uznały, że jest to sprawa z zakresu właściwości KIO.
Zalecenia
Ubiegając się o odzyskanie wadium, w mojej praktyce najczęściej podnoszę argument, że przepisy trzeba interpretować z uwzględnieniem ich celu. Art. 46 ust. 4a prawa zamówień publicznych powstał po to, aby zapobiegać zmowom przetargowym. Nieuzupełnienie najtańszej oferty niewątpliwie jest podejrzane, ale nieuzupełnienie dziesiątej w kolejności oferty nie jest raczej elementem nieuczciwej gry.
Dla przedsiębiorców miałbym jednak radę, aby przede wszystkim nie dopuszczać do powstania problemu. W przypadku odmowy zwrotu wadium, jego odzyskanie jest bowiem trudne i czasochłonne. Zatem najlepiej składać kompletne dokumenty, zwracając szczególną uwagę na daty urzędowych zaświadczeń. Poza tym, niecelowe jest składanie ofert, w sytuacji gdy niespełna się warunków udziału (najczęściej chodzi tu o brak wymaganego doświadczenia). W przypadku wezwania do uzupełnienia powinno się ofertę uzupełnić. Jeżeli nie jest to możliwe, to trzeba wskazać przyczyny (najlepiej niezależne od wykonawcy). Jeżeli wezwanie do uzupełnienia jest niezasadne, warto wnieść środek ochrony prawnej.
W przyszłości
W założeniach do kolejnej nowelizacji prawa zamówień publicznych przewiduje się utratę wadium wskutek nieuzupełnienia dokumentów, tylko wówczas gdy nieuzupełnienie uniemożliwiło wybór oferty. Inaczej, wtedy gdy zamawiający na skutek nieuzupełnienia dokumentów musiał wybrać gorszą ofertę. Propozycja jak najbardziej zasadna, ciekawe tylko jakie niespodziewane skutki uboczne przyniesie.
Autor jest radcą prawnym specjalizującym się w zamówieniach publicznych
www.kancelariawojcieszek.pl
|
nr 4(108)2011  Zobacz więcej na temat: przetargi publiczne | utrata wadium |
|
