Zamknij
Serwis www.gazeta-msp.pl wykorzystuje technologię "cookies" tzw. ciasteczka. Pliki wykorzystywane są dla celów poprawnego funkcjonowania naszego serwisu. W przypadku braku zgody na ich zapisywanie konieczna jest zmiana odpowiednich ustawień przeglądarki internetowej z jakiej korzystasz.

Home >> Wszystkie artykuły >> UNDER CONSTRUCTION >>

UNDER CONSTRUCTION

Koncesja na roboty budowlane lub usługi

Ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi z 9 stycznia 2009 r. (Dz.U. Nr 19, poz. 101) definiuje koncesję, jako umowę o charakterze odpłatnym, na podstawie której koncesjonariusz zobowiązuje się do wykonania przedmiotu koncesji za wynagrodzeniem.
Wynagrodzenie dla koncesjonariusza może pochodzić od koncesjodawcy lub od użytkowników przedmiotu koncesji. Wynagrodzenie może przybrać dwojaką formę:
  • w przypadku koncesji na roboty budowlane – albo wyłącznie prawo do korzystania z obiektu budowalnego albo takie prawo wraz z płatnością,
  • w przypadku koncesji na usługi – albo wyłącznie prawo do korzystania z usługi albo takie prawo wraz z płatnością.
Poza prawem do korzystania z przedmiotu koncesji, jako forma wynagrodzenia przewidziana jest także możliwość płatności. W takim wypadku w umowie koncesji strony mogą ustalić, że prócz prawa do korzystania z przedmiotu koncesji koncesjodawca (zamawiający) pokryje część kosztów koncesjobiorcy (wykonawcy) poprzez zapłatę wynagrodzenia. Strony mogą ustalić wysokość wynagrodzenia, jednak muszą pamiętać, że wynagrodzenie nie może pokryć w całości kosztów, jakie poniósł koncesjonariusz, ponieważ ryzyko ekonomiczne przedmiotu koncesji musi spoczywać na nim.
Z ponoszeniem w zasadniczej części ryzyka ekonomicznego przez koncesjonariusza wiąże się odróżnienie koncesji od zamówienia publicznego w klasycznej formie, gdzie ryzyko inwestycyjne i ekonomiczne przedsięwzięcia publicznego zawsze spoczywa na zamawiającym. Druga strona umowy jest tylko wykonawcą przedmiotu zamówienia i nie ponosi ryzyka związanego z późniejszym jego wykorzystaniem, a po zrealizowaniu umowy, tj. odbiorze zamówienia publicznego i zapłacie, obie strony umowy kończą współpracę w zasadniczej części.(1) Jeśli chodzi o koncesję na roboty budowlane i usługi, jej odmienność wynika właśnie z ryzyka ekonomicznego, jakie przyjmuje na siebie koncesjonariusz, który musi zadbać o to, aby przedmiot koncesji wykonywany był w sposób zapewniający jak największą dostępność i użyteczność dla jego odbiorców.(2) Od tego zależy bowiem wysokość uzyskanego przez niego dochodu, który rośnie wraz ze wzrostem dostępności i wykorzystania przedmiotu koncesji przez użytkowników. Z kolei na koncesjodawcy, jako podmiocie sfery publicznej, spoczywa obowiązek zapewnienia określonych standardów przedmiotu koncesji. Europejski Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że jeśli wynagrodzenie usługodawcy nie pochodzi od danego organu władzy publicznej, ale z opłat wnoszonych przez osoby trzecie, nie ma miejsca zamówienie publiczne, lecz udzielenie koncesji na świadczenie usług publicznych(3).

Koncesja a zamówienie publiczne

Względy ekonomiczne decydują o tym, że podmioty sektora publicznego, w celu realizacji inwestycji coraz częściej sięgają po koncesję na roboty budowlane i usługi, o ile przewidziane zostały środki w planie finansowym jednostki sektora publicznego na spłatę zrealizowanej inwestycji. Jeśli ponadto realizowany jest cel użyteczności publicznej, to dana społeczność lokalna otrzymuje dostęp do przedmiotu użytku publicznego, który zbudowany został w wyniku realizacji umowy koncesji. Realizacja takiego obiektu użyteczności publicznej w formule koncesji na roboty budowlane lub usługi będzie różniła się od tradycyjnego zamówienia publicznego także partycypacją wykonawcy w finansowaniu inwestycji. Dobrymi wzorami skutecznej realizacji umowy koncesji na roboty budowlane lub usługi jest zaprojektowanie, budowa i następnie zarządzanie pływalnią miejską, składowiskiem odpadów czy parkingiem, który w kontekście działalności MSP, może być sztandarowym przykładem przedmiotu umowy koncesji. W przypadku realizacji tego rodzaju inwestycji w drodze zamówienia publicznego podmiot publiczny, w tym przypadku gmina, po złożeniu zamówienia na projekt i budowę obiektu, płaci określone w umowie wynagrodzenie i po odbiorze robót oraz zapłacie następuje realizacja zamówienia. Następnie w kolejnym przetargu należy wybrać wykonawcę, który będzie operatorem zarządzającym obiektem. Przy wyłonieniu wykonawcy w trybie ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, podmiot publiczny udziela zamówienia (koncesji) nie tylko na zaprojektowanie i wybudowanie obiektu, ale też w drugiej fazie na zarządzanie nim i pobieranie z tego tytułu opłat od użytkowników, co stanowi część wynagrodzenia koncesjonariusza. Zatem, jak już wspomniałem, forma wynagrodzenia dla wykonawcy stanowi podstawową różnicę między koncesją a klasycznym zamówieniem publicznym, co potwierdza orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości(4).
Z koncesją mamy zatem do czynienia, wówczas gdy ustalony sposób wynagrodzenia jest ukształtowany tak, że opiera się na uprawnieniu koncesjonariusza do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie oferowanych przez niego usług i oznacza ponoszenie przez niego ryzyka związanego z prowadzeniem działalności w tym zakresie.

Koncesja na roboty budowlane a koncesja na usługi

Ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi nie normuje definicji robót budowlanych i usług, ale odsyła do definicji zawartych w ustawie Prawo Zamówień Publicznych (tekst jednolity Dz.U. Nr 113 poz. 759 z 2010 r.), zgodnie z którą roboty budowlane rozumiane są jako wykonywanie albo zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych, w rozumieniu Ustawy prawo budowlane (tekst jednolity Dz.U. Nr 243 poz. 1623 z 2010 r.), zaś usługi definiowane są jako wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy, a są usługami wymienionymi w załączniku II do dyrektywy 2004/18/WE lub w załącznikach XVII A i XVII B do dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31.03.2004 r., koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych.
Przepisy dotyczące koncesji wyraźnie odróżniają zatem roboty budowalne od usług, a rozróżnienie koncesji, w zależności od zamierzonego projektu i formy współdziałania koncesjodawcy z koncesjonariuszem, wywoływało w przeszłości rozbieżności w praktyce unijnej, czego wyrazem stał się Komunikat Interpretacyjny Komisji Europejskiej o koncesjach w prawie wspólnotowym (2000/C 121/02) z 29.04.2000 r.(5)
W komunikacie wskazano na metodę odróżnienia koncesji na usługi od koncesji na roboty budowlane, z uwzględnieniem poprzednio zapadłych rozstrzygnięć Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich, w tym m.in. w sprawie C-331/93, Gestion Hotelera International. Przyjęto, że w przypadku gdy roboty budowalne mają charakter incydentalny w stosunku do głównego przedmiotu kontraktu – wówczas umowa powinna być traktowana jako dotycząca koncesji na usługi, a nie koncesji na roboty budowlane. Metodę tą następnie przyjęto w Preambule dyrektywy 2004/18 (pkt10), a do polskiego porządku prawnego została implementowana poprzez Ustawę o koncesji na roboty budowlane lub usługi. Komunikat przyjął, że jeśli głównym przedmiotem umowy jest budowa, wówczas należy przyjąć formę koncesji na roboty budowlane; jeśli jednak koncesja na usługi przewiduje wykonanie tylko dodatkowo robót budowlanych, to umowa taka ma charakter koncesji na usługi. Komunikat ten przewiduje też problem tzw. :
Z art. 1 ust. 3 Ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi wynika wymóg ponoszenia przez koncesjonariusza zasadniczego ryzyka ekonomicznego inwestycji. Ustawodawca nie określił, jak należy określić ponoszenie tego zasadniczego ryzyka ekonomicznego przez koncesjonariusza, mimo że art. 22 ust.1 pkt 6 Ustawy stanowi, że prawidłowo sporządzona umowa koncesji powinna zawierać obligatoryjne wskazanie i podział ryzyka wykonywania koncesji między koncesjodawcę a koncesjonariusza.
Także Dyrektywa 2004/18 nie zawiera definicji zasadniczego ryzyka ekonomicznego. Pojawia się wątpliwość, czy pojęcie to odnosi się do ryzyka ekonomicznego traktowanego jako całe przedsięwzięcie, czy dotyczy tylko wynagrodzenia, pomijając kwestię nakładów na wybudowanie obiektu. Sprawę wyjaśnia Komunikat Komisji Europejskiej, który przewiduje, że ryzyko łączy się głównie z potencjalnymi dochodami z eksploatacji przedsięwzięcia, pomijając kwestię nakładów na wybudowanie obiektu, który ma być później eksploatowany.

Postępowanie o udzielenie koncesji

Postępowanie o udzielenie koncesji musi być poprzedzone ogłoszeniem, które dostępne jest – w przypadku koncesji na usługi – w Biuletynie Zamówień Publicznych, z kolei w przypadku koncesji na roboty budowlane w Dzienniku Urzędowym UE. Wszczęcie postępowania następuje z chwilą uzewnętrznienia woli koncesjodawcy, czyli z momentem publikacji ogłoszenia o koncesji. Po przesłaniu ogłoszenia o koncesji na roboty budowlane koncesjodawca zobowiązany jest do niezwłocznego zamieszczenia ogłoszenia w swojej siedzibie lub na swojej stronie internetowej. W przypadku koncesji na usługi wszczęcie postępowania następuje z chwilą zamieszczenia ogłoszenia o koncesji w Biuletynie Zamówień Publicznych, a zamieszczenie ogłoszenia następuje z jednoczesnym wypełnieniem właściwego formularza i jest widoczne dla wszystkich ewentualnych wykonawców.
Zainteresowane podmioty składają wnioski o zawarcie umowy koncesji. Wniosek taki zawiera oświadczenie o zgłoszeniu udziału w postępowaniu i oświadczenie o spełnieniu opisanych w ogłoszeniu o koncesji warunków udziału. Następnie koncesjodawca zaprasza do udziału w negocjacjach kandydatów, którzy złożyli wnioski. Negocjacje mogą dotyczyć wszystkich aspektów koncesji, w tym technicznych, finansowych i prawnych. O zakończeniu negocjacji koncesjodawca informuje wszystkich kandydatów. Kolejnym etapem jest zaproszenie kandydatów (z którymi prowadzono negocjacje) do złożenia ofert i przesłanie im opisu warunków koncesji. Opis warunków koncesji jest formą zaproszenia do składania ofert i należy do kategorii czynności prawnych, których niedochowanie lub nienależyte dochowanie będzie powodowało niedopuszczenie oferty do oceny i porównania(6). Opis warunków koncesji jest bezpośrednim czynnikiem kształtującym treść przyszłej umowy koncesyjnej. Postępowanie o udzielenie koncesji kończy się wraz z wyborem oferty najkorzystniejszej oferty lub wraz z odwołaniem postępowania. Celem postępowania o udzielenie koncesji jest wybór wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Zawarcie umowy, dla której zastrzeżono formę pisemną pod rygorem nieważności, jest zwieńczeniem procesu wyłonienia koncesjodawcy w postępowaniu o udzielenie koncesji.

Bartosz Ilewicz
Radca prawny prowadzący Kancelarię Radcy Prawnego
Współpracujący z PolPrawnik Sp. z o.o.


Źródło:
1. Chodzi o zakończenie współpracy przy wykonaniu  przedmiotu umowy z jednej strony i zapłaty z drugiej strony  ponieważ może dochodzić jeszcze do realizacji zobowiązań związanych z różnymi formami zabezpieczenia umowy jak np. zapłata kar umownych czy też uprawnienia wynikające z gwarancji lub rękojmi.
2. Andrzej Panasiuk „Koncesja na roboty budowlane lub usługi” Partnerstwo Publiczno-Prywatne Wydawnictwo C.H. Beck 2009
3. Wyrok ETS  z 13.10.2005 r. w sprawie C-458/03 Parking Brixen GmbH przeciw Gremeinde Brixen i Stadwerke brixen AG.,Zb.Orz.2005, s.I-08585.
4. Wyrok ETS z 07.12.2000 r. w sprawie C-324/98 Telaustria Verlags GmbH i Telefonadress GMBH przeciw Telekom Austria AG
5. Maciej Bielecki „Koncesja na usługi a koncesja na roboty budowlane. Zasadnicze ryzyko ekonomiczne.” Monitor prawniczy nr 21/2009 s.1144.
6. Andrzej Panasiuk „Koncesja na roboty budowlane lub usługi” Partnerstwo Publiczno-Prywatne Wydawnictwo C.H. Beck 2009


nr 5(121)2012


zamów koszyk

Zobacz więcej na temat: koncesja na roboty budowlane | under construction

| |
Komentarze Dodaj komentarz
Brak komentarzy.

Partnerzy

Reklama partnerzyReklama partnerzyReklama partnerzyReklama partnerzyReklama partnerzyReklama partnerzy
Archiwum