Zamknij
Serwis www.gazeta-msp.pl wykorzystuje technologię "cookies" tzw. ciasteczka. Pliki wykorzystywane są dla celów poprawnego funkcjonowania naszego serwisu. W przypadku braku zgody na ich zapisywanie konieczna jest zmiana odpowiednich ustawień przeglądarki internetowej z jakiej korzystasz.

Home >> Stałe działy Gazety MSP >> Poradnik przedsiębiorcy >> Niewłaściwe praktyki zamawiających >>

Niewłaściwe praktyki zamawiających

Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

Ustawa Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. z 2010 r. nr 113 poz. 759 z późn. zm.), zwana dalej Ustawą, w art. 22 wskazuje katalog warunków, które muszą być spełnione, by wykonawcy mogli ubiegać się o zamówienie publiczne. Warunki te są bezpośrednio związane z sytuacją podmiotową potencjalnych wykonawców i mają na celu zweryfikowanie przez zamawiającego wiarygodności wykonawcy i możliwości realizacji danego przedsięwzięcia.
Opierając się na własnym doświadczeniu chciałbym wskazać na przykładowe naruszenie, do których dochodzi podczas sporządzania przez zamawiających ogłoszeń o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zwanej dalej SIWZ. Naruszenia te dotyczącą przede wszystkim stawianych warunków udziału w postępowaniu. Przytoczenie ich pozwoli wskazać wykonawcom, które praktyki zamawiających mogą być podstawą wniesienia przez nich środków ochrony prawnej oraz ukształtowania reguł postępowania zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców określonych w Ustawie.

Warunki ubiegania się o zamówienie

Przyjmując chronologię ustawową trzeba wskazać, że o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące:
1. posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeśli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;
2. posiadania wiedzy i doświadczenia;
3. dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia;
4. sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Same warunki i opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków przez Wykonawców precyzowany jest każdorazowo przez zamawiającego dla potrzeb konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Opis ten ma wskazywać, jakie uprawnienia wymagane są do realizacji przedmiotu zamówienia, jaki jest wymagany poziom wiedzy i doświadczenia wykonawcy, jego potencjał techniczny, kadrowy oraz poziom zdolności ekonomicznej i finansowej. Należy podkreślić, że warunki udziału w postępowaniu nie mogą być abstrakcyjne i oderwane od przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie, opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków powinien być związany z przedmiotem zamówienia i do niego proporcjonalny (art. 22 ust. 4 Ustawy). W zależności od złożoności przedmiotu zamówienia, stawiane wykonawcom warunki nie muszą obejmować wszystkich elementów opisanych w art. 22 Ustawy – od decyzji zamawiającego zależy, w jakim zakresie będzie weryfikował wiarygodność zainteresowanych zamówieniem publicznym wykonawców.
Na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, zamawiający może żądać od wykonawców przedstawienia określonych dokumentów wynikających z postanowień art. 25 Ustawy. Przepis ten dodatkowo dookreślono w treści rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz.U. z 2009 r. nr 226 poz. 1817). Wymienione tam dokumenty mogą być wyłączną podstawą do badania zdolności podmiotowych wykonawców. W art. 25 ust. 1 ustawodawca określił także, że zamawiający może w postępowaniu żądać od wykonawców jedynie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.
Stawiane wykonawcom warunki udziału, sposób dokonywania ich oceny i żądane przez zamawiającego dokumenty w tym celu często stanowią pole do nadużyć ze strony zamawiających. Skutkuje to zwykle wnoszeniem przez wykonawców środków ochrony prawnej przewidzianych w dziale VI Ustawy.

Przykładowe naruszenia zamawiających

Poniżej wskażę naruszenia, jakie najczęściej mają miejsce w trakcie przeprowadzania procedur o udzielenie zamówienia publicznego w różnych trybach i wartościach. Ich uniwersalny charakter pozwala na ich łączną analizę.
1. Zamawiający często w ogłoszeniu lub SIWZ nie formułują warunku udziału w postępowaniu, sposobu oceny ich spełniania, jednocześnie wskazują wymagane od wykonawców dokumenty i oświadczenia.
Działanie takie jest nieuprawnione, co potwierdzono m.in. podczas kontroli przeprowadzanych przez Urząd Zamówień publicznych. Zgodnie z zaprezentowanym stanowiskiem, Prezes Urzędu Zamówień publicznych stwierdził, że: zamawiający żądając przedstawienia wykazu narzędzi (…) oraz oświadczenia na temat wielkości średniego rocznego zatrudnienia u wykonawcy (…) nie opisał konkretnych warunków udziału w postępowaniu, których spełnienie dokumenty te miałyby potwierdzać, tj. nie wskazał np. ilości czy rodzaju konkretnych narzędzi i urządzeń lub minimalnej wielkości zatrudnienia (Informacja o wyniku kontroli uprzedniej Sygn. Akt UZP/DKUE/KU/65/10). W przedmiotowej sprawie zamawiający, żądając przedstawienia ww. dokumentu finansowego, nie dokonał opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, których spełnienie dokument ten miałby potwierdzać, tj. nie wskazał np. konkretnych wskaźników ekonomicznych, których osiągnięcie wykonawca powinien wykazać (Informacja o wyniku kontroli uprzedniej Sygn. akt UZP/DKUE/KU/116/10).
2. Należy także wskazać sytuację, w której zamawiający nie precyzując warunków udziału w postępowaniu, dokonuje oceny zdolności wykonawcy do realizacji przedmiotu postępowania na etapie po złożeniu ofert, biorąc pod uwagę kryteria ustanowione przez komisję przetargową, które jednak nie były wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ.
Takie zachowanie zamawiającego nie daje możliwości oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez samego wykonawcę, na etapie przed złożeniem oferty. Skutkuje to niepewnością wykonawcy co do spełniania nieznanych mu warunków i arbitralną ich oceną na etapie, gdy oferta z inicjatywy wykonawcy nie może już podlegać zmianom.
3. Zamawiający wskazuje obowiązek przedstawienia dokumentów, które zdaniem wykonawcy będą potwierdzały jego zdolność do realizacji przedmiotu zamówienia.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia Zamawiający winien w sposób precyzyjny i jednoznaczny opisać wszystkie warunki, jakie winien spełnić wykonawca, aby jego oferta była dopuszczona do udziału w postępowaniu. Wskazanie przez Zamawiającego wymogu poprzez użycie zwrotu wszystkich niezbędnych dokumentów wymaganych przez obowiązujące przepisy w dniu realizacji przedmiotu zamówienia (częste zapisy odnośnie uprawnień) jest nie wystarczające, gdyż nie dokonuje podziału dokumentów na te które winny być załączone do oferty i te które winny być dostarczane już po podpisaniu umowy wraz z dostawą przedmiotu zamówienia. Takie stanowisko wyrażono w wyroku z 15 czerwca 2010 r. Sygn. akt: KIO 1036/10
4. Bardzo dużą część naruszeń Ustawy przez zamawiających stanowią sytuacje, w których mamy do czynienia z brakiem precyzji zapisów dotyczących warunków udziału w postępowaniu, jak i oceny ich spełniania.
Przykładowo, można wskazać następujące postanowienia ogłoszeń lub SIWZ, które uznano za wadliwe:
Żądanie wykazania robót, które ściśle pokrywają się z zakresem prac określonych w projektach wykonawczych. W ocenie Izby, określenie w specyfikacji, że zrealizowane roboty muszą odpowiadać „wartości robót stanowiących przedmiot zamówienia” nie daje podstaw do wywodzenia, że spełnieniem warunku będzie wykazanie robót o wartości równej lub wyższej od ceny oferty danego wykonawcy;
W ocenie Izby ustalenie warunku, który de facto jest inny dla każdego wykonawcy (uzależniony od wysokości ceny oferty) jest niezgodne z art. 22 ust. 2 ustawy PZP oraz narusza zasadę równego traktowania wykonawców. W ten sposób zamawiający, niezgodnie z ustawą PZP, przenosi na wykonawcę ciążący na nim obowiązek skonkretyzowania warunku udziału w postępowaniu w celu zapewnienia, że wykonawcy uczestniczący w postępowaniu są zdolni do należytego wykonania zamówienia (Sygn. akt: KIO/UZP 250/08 WYROK z dnia 3 kwietnia 2008 r.);
Za niewystarczające dla ustalenia znaczenia określenia wskazującego na wersję odpowiadającą przedmiotowi zamówienia, Izba uznała odwołanie się do nadanej przez zamawiającego nazwy zamówienia (pkt 3.1 SIWZ). Zamawiający winien kierować się istotnymi cechami technicznymi pojazdów, objętych dostawą, na które wskazał w załączniku nr 1 do SIWZ stanowiącym opis przedmiotu zamówienia (Sygn. akt: KIO/2210/10 WYROK  z dnia 21 października 2010 r.).
5. Naruszeniem postanowień art. 22 w zw. z art. 7 Ustawy są także sytuacje, w których zamawiający zbyt precyzyjnie określają warunki udziału w postępowaniu i sposób ich oceny, wyłączając lub w znaczny sposób ograniczając konkurencję.
Przykładami powyższego naruszenia postanowień Ustawy w świetle orzecznictwa były:
- zapis, zgodnie z którym wykonawca musi dysponować pojazdami samowyładowczymi o nośności 20 ton i koparkami o pojemności łyżki 1,5 m sześciennego. Z takiego zapisu wynika, że niedopuszczalne są samochody o większej lub mniejszej nośności i koparki, które posiadają łyżkę o innych parametrach pojemnościowych;
- Określenie przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy do zadań na obiektach użyteczności publicznej spowodowało, iż wykluczony został udział w postępowaniu podmiotów, które posiadały doświadczenie w zakresie prac objętych niniejszym zamówieniem, ale na obiektach innego rodzaju. Prace wchodzące w zakres przedmiotowego zamówienia, takie jak: wymiana stolarki okiennej, drzwiowej, roboty dociepleniowe ścian, docieplenie i krycie dachów, itp. mogą być wykonywane w różnego rodzaju obiektach i nie ma powodu, dla którego wykonawca posiadający doświadczenie w zakresie ww. prac, zrealizowanych w obiekcie innym niż obiekt użyteczności publicznej, nie mógł ich wykonać także w przedmiotowym postępowaniu.
- Wymagania postawione przez zamawiającego w zakresie doświadczenia w realizacji dwóch obiektów szpitalnych o wartości co najmniej 10 000 000,00 zł każdy, przy wartości szacunkowej zamówienia określonej na kwotę 3 432 581,20 zł należy uznać za nieproporcjonalne do wartości szacunkowej zamówienia oraz nieadekwatne do przedmiotu zamówienia. Wymagania takie, w sposób nieuzasadniony, mogły ograniczyć dostęp do przedmiotowego zamówienia wykonawcom, którzy nie wykonali robot budowlanych o wartości wymaganej przez zamawiającego, jednakże również byliby w stanie wykonać przedmiotowe zamówienie (Informacja o wyniku kontroli doraźnej UZP/DKD/KND/35/10).
6. Oprócz ww. naruszeń Ustawy można wskazać następujące:
- Oznaczenie przedmiotu działalności zgodnie z przedmiotem zamówienia nie jest ustawowym warunkiem uczestnictwa w przetargu, ani prowadzenia działalności gospodarczej w danej dziedzinie, ale ma jedynie charakter informacyjno-statystyczny. Zamawiający w SIWZ musi wskazać konkretne uprawnienia, które wykonawca zobowiązany jest posiadać w prowadzonym postępowaniu  (Wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. Sygn. akt XIX Ga 3/07).
- Zamawiający, żądając w SIWZ przedłożenia wraz z ofertą polisy, a nie jak powinien był wymagać opłaconej polisy, naruszył art. 26 ust. 1 ustawy PZP w związku z § 1 ust. 1 pkt 10 ww. rozporządzenia (Informacja o wyniku kontroli uprzedniej UZP/DKUE/KU/238/10).
- Zamawiający może żądać jedynie oświadczenia, że osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, posiadają wymagane uprawnienia (...) – nie jest dozwolone wymaganie dokumentów potwierdzających uprawnienia, np. Zaświadczeń przynależności do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa (Informacja o wyniku kontroli uprzedniej UZP/DKUE/KU/177/10).
 - żądanie złożenia oświadczenia z art. 22 ust. 1 PZP przez wszystkich członków konsorcjum.
Próba oceny wiarygodności wykonawców zgodnie z powyższymi przykładami jest niezgodna z regulacjami Ustawy, wprost wpływa na sytuację podmiotową wykonawców w postępowaniu i najczęściej może doprowadzić do naruszenia interesu podmiotów biorących w nim udział, w tym uniemożliwiający im skuteczne ubieganie się o zamówienie publiczne. Tym samym, z punktu widzenia interesów wykonawców, ważne, aby na etapie ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego dokonać oceny postanowień SIWZ w tym zakresie.


Piotr Pieprzyca
Ekspert ds. zamówień publicznych
Autor kieruje Departamentem Zamówień Publicznych w Kancelarii Law-Taxes.pl, www.law-taxes.pl


nr 5(109)2011


zamów koszyk

Zobacz więcej na temat: udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego | zamówienia publiczne

| |
Komentarze Dodaj komentarz
Brak komentarzy.

Partnerzy

Reklama partnerzyReklama partnerzyReklama partnerzyReklama partnerzyReklama partnerzyReklama partnerzy
Archiwum