Klauzule * małym drukiem
Treść umowy handlowej a wpływ na finansowanie bankowe
Zawierając umowę z kontrahentem przedsiębiorca powinien zwrócić uwagę na klauzule umowne, które potem mogą mieć wpływ na finansowanie tej umowy przez bank. Bardzo często zdarza się, że po podpisaniu kontraktu firma ubiega się o finansowanie bankowe w związku z tą umową, np. na zakup surowców do produkcji czy materiałów budowlanych. Może się jednak okazać, że na przeszkodzie do otrzymania finansowania lub też otrzymania go na korzystnych warunkach stoi treść umowy handlowej.
Mimo że bank nie jest jej stroną, pewne zapisy mogą mieć wpływ na późniejszy proces finansowania. Dzieje się tak m.in. dlatego, że bank – udzielając finansowania – wymaga uzyskania szeregu praw związanych z kontraktem handlowym lub przychodami z niego.
Poniżej omówiłem wybrane klauzule, których treść najczęściej pozostaje ściśle powiązana z umową finansowania (np. umową kredytową) i na które przedsiębiorca powinien zwrócić uwagę przy podpisywaniu umowy, z punktu widzenia późniejszego finansowania tej umowy. Wiele istotnych klauzul znajduje się w jej końcowych postanowieniach, w związku z czym bywa, że zostają niezauważone podczas lektury. To szczególnie niebezpiecznie, ponieważ także tutaj może zadziałać zasada „małego druku” – to, że zapis znajduje się na ostatniej stronie i wydaje się być standardowym, nie zmienia faktu, iż może mieć poważne konsekwencje prawne.
Klauzula zakazu cesji wierzytelności
Z punktu widzenia finansowania bankowego bardzo istotna jest klauzula zakazu cesji wierzytelności – skuteczna bezwzględnie, nawet jeśli zastrzeżona w kontrakcie (mimo iż skuteczność bezwzględna zakazu cesji wierzytelności budzi kontrowersje w doktrynie). Wyłącza albo też w istotny sposób ogranicza ona możliwość pozyskania finansowania bankowego, z uwagi na fakt, iż pozbawia bank jednego z podstawowych zabezpieczeń – cesji wierzytelności z kontraktu handlowego. Zatem, jeśli do realizacji umowy potrzebne jest nam zewnętrzne finansowanie bankowe, należy wystrzegać się zapisów typu „Żadna ze stron nie przeniesie praw ani obowiązków wynikających z niniejszej umowy na jakąkolwiek osobę trzecią”. Gdy bank (będący osobą trzecią w rozumieniu umowy handlowej) nie będzie mógł uzyskać zabezpieczenia finansowania, np. w postaci (warunkowej) cesji wierzytelności z umowy, może po prostu odmówić finansowania, z uwagi na brak dostatecznego zabezpieczenia. Może też, przyznając finansowanie, zażądać wyższej marży, jako premię za zwiększone ryzyko związane z brakiem takiego zabezpieczenia.
Klauzule umowne ograniczające finansowanie
Osobną grupę stanowią klauzule umowne ograniczające finansowanie – są to postanowienia umowne niekorzystne dla podmiotu ubiegającego się o finansowanie, na które bank może zwrócić uwagę przy ocenie kontraktu pod kątem ryzyka jego finansowania. Jest to bardzo szeroka grupa postanowień, wśród których można zwrócić uwagę na następujące zagadnienia.
Prawo właściwe – jeżeli kontrakt zostaje poddany prawu zobowiązań innemu niż prawo siedziby dostawcy/usługodawcy (klienta banku) lub prawu nie związanemu bezpośrednio z kontraktem (tzw. „egzotyczne prawo”), powoduje to dla banku trudności z prawidłową interpretacją praw i obowiązków stron, a tym samym oceną ryzyka finansowania. Bank, który nie ma eksperta prawnego znającego prawo obce, może mieć zastrzeżenia do udzielenia finansowania, ponieważ te same zapisy kontraktowe mogą rodzić różne skutki prawne pod prawem zobowiązań, np. polskim a angielskim. Bank, który nie ma możliwości tego zweryfikować, słusznie może się obawiać, iż zastrzeżenie prawa właściwego gra na korzyść drugiej strony, tym samym stawiając jego klienta w gorszej sytuacji i zwiększając ryzyko finansowanej transakcji. Zwiększenie ryzyka – o ile nie kończy się odmową finansowania – oznacza najczęściej podwyższenie marży.
Kolejnym zapisem może być określenie w umowie sądu właściwego. Zapis na sąd wyłącznie właściwy dla siedziby drugiej strony, w sytuacji gdy występowanie lub zgłaszanie roszczeń do tego sądu może być dla podmiotu finansowanego utrudnione lub połączone ze znacznymi kosztami może oznacza trudności lub niemożność wyegzekwowania roszczeń z kontraktu. To zaś dla banku jest bardzo istotna okoliczność, wpływająca np. na decyzję kredytową.
Podobnym zapisem jest klauzula arbitrażowa. Tak jak w przypadku sądu właściwego, skonstruowanie arbitrażu w ten sposób, iż będzie on niewspółmiernie skomplikowany lub też procedura przed będzie arbitrażem długotrwała może realnie oznacza trudności lub niemożność wyegzekwowania roszczeń z kontraktu.
Innego rodzaju zapisami są postanowienia dotyczące wypowiedzenia lub rozwiązania umowy. Generalnie umowa powinna zapewniać związanie stron stosunkiem zobowiązaniowym w celu wykonania umowy zgodnie z jej przedmiotem, przy zachowaniu możliwości „wyjścia” z umowy w razie istotnego naruszenia jej postanowień przez drugą stronę, wykonania umowy bądź upływu czasu. Jeżeli umowa stanowi, iż wypowiedzenie jej przez stronę przeciwną jest zbyt łatwe albo też nadmiernie utrudnione dla naszej strony, bank może zaproponować mniej korzystne warunki finansowania. Może to wynikać z kalkulacji banku, polegającej na tym, iż marża o określonej wysokości bywa obliczana przy założeniu określonych zysków z finansowania na przestrzeni np. trzech lat trwania umowy handlowej. Jeżeli z zapisów umowy wynika, że druga strona może bardzo łatwo „wyjść” z umowy w dowolnym momencie i bez przyczyny lub z powodu mało istotnych przesłanek, bank może uznać, iż kalkulacja zysku z marży jest zagrożona i aby uzyskać satysfakcjonujący zwrot z finansowania zaproponuje wyższą marżę.
Zmiany umowy – poważną przeszkodą w finansowaniu może być zapis zezwalający drugiej stronie na modyfikację umowy; przy ocenie umowy pod kątem finansowania konieczne jest założenie, iż umowa raczej nie będzie podlegała zmianie, chyba że zgodzą się na to obydwie strony w formie przewidzianej dla zmiany umowy.
Za przeszkodę w finansowaniu bank może także uznać kary umowne za niewykonanie lub nienależyte wykonanie przedmiotu umowy, które są: rażąco wygórowane bądź zastrzeżone w przypadku najdrobniejszych uchybień postanowieniom umowy lub przesłanki kary umownej sformułowane niejasno (nie wiadomo dokładnie, kiedy bądź za co kara umowna się należy).
Kara umowna jest nadzwyczajnym środkiem odszkodowania umownego i powinna być stosowana z umiarem. Nazbyt często spotyka się natomiast umowy, w których na rzecz odbiorcy zastrzeżonych jest pięć różnych kar umownych za najdrobniejsze nawet uchybienia, natomiast na rzecz dostawcy ani jednej. Dla banku nie jest obojętne, iż jego kontrahent może stracić cały zysk z transakcji przez karę umowną, której druga strona może użyć niemal całkowicie dowolnie i wedle swobodnego uznania.
Zabezpieczenia płatności – co do zasady umowa powinna zawierać zabezpieczenie płatności przez kontrahenta, np. w postaci zastrzeżenia własności rzeczy sprzedanej do czasu uiszczenia ceny, zadatku, gwarancji bankowej, akredytywy, etc.
Przeniesienie obowiązków (długu) przez drugą stronę – druga strona nie powinna mieć możliwości swobodnego przenoszenia swoich obowiązków na inne podmioty. O ile przy podpisywaniu umowy najczęściej orientujemy się bowiem, kim jest nasz kontrahent i jakie są jego możliwości realizacji podjętych zobowiązań, o tyle przeniesienie przez niego tych obowiązków na osobę trzecią pozbawia nas tej wiedzy i może skończyć się tym, że stroną umowy stanie się podmiot, który nie może wykonać prawidłowo umowy. Oczywiście ma to również znaczenie dla banku, który oczekuje, że przy znanych mu postanowieniach umowy, będzie ją wykonywał ten, a nie inny podmiot. Zdarza się, że bank sprawdza kontrahenta umowy i możliwość dowolnej jego zmiany oznacza dla banku zwiększone ryzyko umowne, a tym samym ryzyko finansowania.
Poufność – klauzula poufności powinna zawierać stosowne wyłączenia dotyczące finansowania bankowego: ujawnienia bankowi treści umowy i wszelkich związanych z nią okoliczności. Często spotykany w umowach zapis, iż „Strony nie ujawnią żadnego z postanowień niniejszej umowy jakiejkolwiek osobie trzeciej” może być z tego punktu widzenia poważnym problemem przy uzyskiwaniu finansowania z banku. Z jednej strony bowiem, aby uzyskać finansowanie konieczne jest przedstawienie bankowi umowy, z drugiej zaś w omawianym przypadku stanowi to naruszenie postanowień umownych. Nie jest dobrze, gdy dla uzyskania finansowania firma już na samym początku jest zmuszona łamać postanowienia umowy. Jeszcze gorsza sytuacja może mieć miejsce, jeśli naruszenie rygorystycznie zakreślonego obowiązku zachowania poufności zagrożone jest karą umowną, ponieważ wtedy drugiej stronie kara umowna należy się bez względu na wysokość poniesionej naruszeniem zakazu poufności szkody.
Oprócz wyżej wymienionych postanowień, należy zwrócić uwagę, iż niejasne zapisy umowy powodują trudności w prawidłowej ocenie praw i obowiązków stron, co z kolei zwiększa ryzyko po stronie banku finansującego. Innymi czynnikami, szkodliwie wpływającymi na możliwość pozyskania finansowania mogą być sytuacje, w których umowa jest jednostronnie korzystna dla drugiej strony (np. gdy cały szereg postanowień umownych wskazuje na to, iż druga strona umowy ma więcej praw niż strona finansowana) lub gdy umowa jest niepełna bądź schematyczna – zapisy umowy są zbyt ogólnikowe lub nie zawierają postanowień typowych dla danej transakcji. Powoduje to trudność w ustaleniu praw i obowiązków stron, czyli treści umowy.
Dobrą praktyką jest skonsultowanie umowy z bankiem przed jej podpisaniem, pod kątem zapewnienia przyszłego finansowania tej umowy. Czasami uprawnienia banku (np. kontrolne, cesja wierzytelności, etc.) wpisywane są bezpośrednio do umowy handlowej.
Odrębną, ale bardzo istotną kwestię stanowi również ważność samej umowy – prawidłowa reprezentacja spółki, wymogi co do formy czynności prawnej, elementy konieczne umowy, wymagane zgody korporacyjne (np. zgromadzenia wspólników), etc.
Podsumowując – zawierając umowę handlową, której wykonanie będzie finansowane w całości lub w części przez bank należy przed jej podpisaniem dobrze przeanalizować jej postanowienia. Wszystko po to, aby później nie mieć problemów z uzyskaniem finansowania bankowego, niezbędnego dla prawidłowej realizacji tej umowy.
Marcin Gruszko, radca prawny w TGC Corporate Lawyers
Poniżej omówiłem wybrane klauzule, których treść najczęściej pozostaje ściśle powiązana z umową finansowania (np. umową kredytową) i na które przedsiębiorca powinien zwrócić uwagę przy podpisywaniu umowy, z punktu widzenia późniejszego finansowania tej umowy. Wiele istotnych klauzul znajduje się w jej końcowych postanowieniach, w związku z czym bywa, że zostają niezauważone podczas lektury. To szczególnie niebezpiecznie, ponieważ także tutaj może zadziałać zasada „małego druku” – to, że zapis znajduje się na ostatniej stronie i wydaje się być standardowym, nie zmienia faktu, iż może mieć poważne konsekwencje prawne.
Klauzula zakazu cesji wierzytelności
Z punktu widzenia finansowania bankowego bardzo istotna jest klauzula zakazu cesji wierzytelności – skuteczna bezwzględnie, nawet jeśli zastrzeżona w kontrakcie (mimo iż skuteczność bezwzględna zakazu cesji wierzytelności budzi kontrowersje w doktrynie). Wyłącza albo też w istotny sposób ogranicza ona możliwość pozyskania finansowania bankowego, z uwagi na fakt, iż pozbawia bank jednego z podstawowych zabezpieczeń – cesji wierzytelności z kontraktu handlowego. Zatem, jeśli do realizacji umowy potrzebne jest nam zewnętrzne finansowanie bankowe, należy wystrzegać się zapisów typu „Żadna ze stron nie przeniesie praw ani obowiązków wynikających z niniejszej umowy na jakąkolwiek osobę trzecią”. Gdy bank (będący osobą trzecią w rozumieniu umowy handlowej) nie będzie mógł uzyskać zabezpieczenia finansowania, np. w postaci (warunkowej) cesji wierzytelności z umowy, może po prostu odmówić finansowania, z uwagi na brak dostatecznego zabezpieczenia. Może też, przyznając finansowanie, zażądać wyższej marży, jako premię za zwiększone ryzyko związane z brakiem takiego zabezpieczenia.
Klauzule umowne ograniczające finansowanie
Osobną grupę stanowią klauzule umowne ograniczające finansowanie – są to postanowienia umowne niekorzystne dla podmiotu ubiegającego się o finansowanie, na które bank może zwrócić uwagę przy ocenie kontraktu pod kątem ryzyka jego finansowania. Jest to bardzo szeroka grupa postanowień, wśród których można zwrócić uwagę na następujące zagadnienia.
Prawo właściwe – jeżeli kontrakt zostaje poddany prawu zobowiązań innemu niż prawo siedziby dostawcy/usługodawcy (klienta banku) lub prawu nie związanemu bezpośrednio z kontraktem (tzw. „egzotyczne prawo”), powoduje to dla banku trudności z prawidłową interpretacją praw i obowiązków stron, a tym samym oceną ryzyka finansowania. Bank, który nie ma eksperta prawnego znającego prawo obce, może mieć zastrzeżenia do udzielenia finansowania, ponieważ te same zapisy kontraktowe mogą rodzić różne skutki prawne pod prawem zobowiązań, np. polskim a angielskim. Bank, który nie ma możliwości tego zweryfikować, słusznie może się obawiać, iż zastrzeżenie prawa właściwego gra na korzyść drugiej strony, tym samym stawiając jego klienta w gorszej sytuacji i zwiększając ryzyko finansowanej transakcji. Zwiększenie ryzyka – o ile nie kończy się odmową finansowania – oznacza najczęściej podwyższenie marży.
Kolejnym zapisem może być określenie w umowie sądu właściwego. Zapis na sąd wyłącznie właściwy dla siedziby drugiej strony, w sytuacji gdy występowanie lub zgłaszanie roszczeń do tego sądu może być dla podmiotu finansowanego utrudnione lub połączone ze znacznymi kosztami może oznacza trudności lub niemożność wyegzekwowania roszczeń z kontraktu. To zaś dla banku jest bardzo istotna okoliczność, wpływająca np. na decyzję kredytową.
Podobnym zapisem jest klauzula arbitrażowa. Tak jak w przypadku sądu właściwego, skonstruowanie arbitrażu w ten sposób, iż będzie on niewspółmiernie skomplikowany lub też procedura przed będzie arbitrażem długotrwała może realnie oznacza trudności lub niemożność wyegzekwowania roszczeń z kontraktu.
Innego rodzaju zapisami są postanowienia dotyczące wypowiedzenia lub rozwiązania umowy. Generalnie umowa powinna zapewniać związanie stron stosunkiem zobowiązaniowym w celu wykonania umowy zgodnie z jej przedmiotem, przy zachowaniu możliwości „wyjścia” z umowy w razie istotnego naruszenia jej postanowień przez drugą stronę, wykonania umowy bądź upływu czasu. Jeżeli umowa stanowi, iż wypowiedzenie jej przez stronę przeciwną jest zbyt łatwe albo też nadmiernie utrudnione dla naszej strony, bank może zaproponować mniej korzystne warunki finansowania. Może to wynikać z kalkulacji banku, polegającej na tym, iż marża o określonej wysokości bywa obliczana przy założeniu określonych zysków z finansowania na przestrzeni np. trzech lat trwania umowy handlowej. Jeżeli z zapisów umowy wynika, że druga strona może bardzo łatwo „wyjść” z umowy w dowolnym momencie i bez przyczyny lub z powodu mało istotnych przesłanek, bank może uznać, iż kalkulacja zysku z marży jest zagrożona i aby uzyskać satysfakcjonujący zwrot z finansowania zaproponuje wyższą marżę.
Zmiany umowy – poważną przeszkodą w finansowaniu może być zapis zezwalający drugiej stronie na modyfikację umowy; przy ocenie umowy pod kątem finansowania konieczne jest założenie, iż umowa raczej nie będzie podlegała zmianie, chyba że zgodzą się na to obydwie strony w formie przewidzianej dla zmiany umowy.
Za przeszkodę w finansowaniu bank może także uznać kary umowne za niewykonanie lub nienależyte wykonanie przedmiotu umowy, które są: rażąco wygórowane bądź zastrzeżone w przypadku najdrobniejszych uchybień postanowieniom umowy lub przesłanki kary umownej sformułowane niejasno (nie wiadomo dokładnie, kiedy bądź za co kara umowna się należy).
Kara umowna jest nadzwyczajnym środkiem odszkodowania umownego i powinna być stosowana z umiarem. Nazbyt często spotyka się natomiast umowy, w których na rzecz odbiorcy zastrzeżonych jest pięć różnych kar umownych za najdrobniejsze nawet uchybienia, natomiast na rzecz dostawcy ani jednej. Dla banku nie jest obojętne, iż jego kontrahent może stracić cały zysk z transakcji przez karę umowną, której druga strona może użyć niemal całkowicie dowolnie i wedle swobodnego uznania.
Zabezpieczenia płatności – co do zasady umowa powinna zawierać zabezpieczenie płatności przez kontrahenta, np. w postaci zastrzeżenia własności rzeczy sprzedanej do czasu uiszczenia ceny, zadatku, gwarancji bankowej, akredytywy, etc.
Przeniesienie obowiązków (długu) przez drugą stronę – druga strona nie powinna mieć możliwości swobodnego przenoszenia swoich obowiązków na inne podmioty. O ile przy podpisywaniu umowy najczęściej orientujemy się bowiem, kim jest nasz kontrahent i jakie są jego możliwości realizacji podjętych zobowiązań, o tyle przeniesienie przez niego tych obowiązków na osobę trzecią pozbawia nas tej wiedzy i może skończyć się tym, że stroną umowy stanie się podmiot, który nie może wykonać prawidłowo umowy. Oczywiście ma to również znaczenie dla banku, który oczekuje, że przy znanych mu postanowieniach umowy, będzie ją wykonywał ten, a nie inny podmiot. Zdarza się, że bank sprawdza kontrahenta umowy i możliwość dowolnej jego zmiany oznacza dla banku zwiększone ryzyko umowne, a tym samym ryzyko finansowania.
Poufność – klauzula poufności powinna zawierać stosowne wyłączenia dotyczące finansowania bankowego: ujawnienia bankowi treści umowy i wszelkich związanych z nią okoliczności. Często spotykany w umowach zapis, iż „Strony nie ujawnią żadnego z postanowień niniejszej umowy jakiejkolwiek osobie trzeciej” może być z tego punktu widzenia poważnym problemem przy uzyskiwaniu finansowania z banku. Z jednej strony bowiem, aby uzyskać finansowanie konieczne jest przedstawienie bankowi umowy, z drugiej zaś w omawianym przypadku stanowi to naruszenie postanowień umownych. Nie jest dobrze, gdy dla uzyskania finansowania firma już na samym początku jest zmuszona łamać postanowienia umowy. Jeszcze gorsza sytuacja może mieć miejsce, jeśli naruszenie rygorystycznie zakreślonego obowiązku zachowania poufności zagrożone jest karą umowną, ponieważ wtedy drugiej stronie kara umowna należy się bez względu na wysokość poniesionej naruszeniem zakazu poufności szkody.
Oprócz wyżej wymienionych postanowień, należy zwrócić uwagę, iż niejasne zapisy umowy powodują trudności w prawidłowej ocenie praw i obowiązków stron, co z kolei zwiększa ryzyko po stronie banku finansującego. Innymi czynnikami, szkodliwie wpływającymi na możliwość pozyskania finansowania mogą być sytuacje, w których umowa jest jednostronnie korzystna dla drugiej strony (np. gdy cały szereg postanowień umownych wskazuje na to, iż druga strona umowy ma więcej praw niż strona finansowana) lub gdy umowa jest niepełna bądź schematyczna – zapisy umowy są zbyt ogólnikowe lub nie zawierają postanowień typowych dla danej transakcji. Powoduje to trudność w ustaleniu praw i obowiązków stron, czyli treści umowy.
Dobrą praktyką jest skonsultowanie umowy z bankiem przed jej podpisaniem, pod kątem zapewnienia przyszłego finansowania tej umowy. Czasami uprawnienia banku (np. kontrolne, cesja wierzytelności, etc.) wpisywane są bezpośrednio do umowy handlowej.
Odrębną, ale bardzo istotną kwestię stanowi również ważność samej umowy – prawidłowa reprezentacja spółki, wymogi co do formy czynności prawnej, elementy konieczne umowy, wymagane zgody korporacyjne (np. zgromadzenia wspólników), etc.
Podsumowując – zawierając umowę handlową, której wykonanie będzie finansowane w całości lub w części przez bank należy przed jej podpisaniem dobrze przeanalizować jej postanowienia. Wszystko po to, aby później nie mieć problemów z uzyskaniem finansowania bankowego, niezbędnego dla prawidłowej realizacji tej umowy.
Marcin Gruszko, radca prawny w TGC Corporate Lawyers
|
nr 4(120)2012  Zobacz więcej na temat: Klauzula zakazu cesji wierzytelności | Klauzule umowne ograniczające finansowanie | Treść umowy handlowej |
|
