Ryzyko wpisane w zawód przedsiębiorcy
Jak minimalizować ryzyko i koszty odzyskiwania należności od nierzetelnych kontrahentów, w tym kwestie windykacji
W obrocie gospodarczym często zdarza się, że przedsiębiorca po nawiązaniu współpracy z innym uczestnikiem obrotu gospodarczego i po spełnieniu przez niego świadczenia, do którego był zobowiązany, nie otrzymuje należnej mu zapłaty, bądź otrzymuje ją długo po przewidzianym terminie. Powszechnym zjawiskiem jest, że niektórzy przedsiębiorcy nie spełniają bowiem swoich zobowiązań w terminie.
Brak terminowego regulowania zobowiązań przez nierzetelnych kontrahentów utrudnia, a czasem nawet uniemożliwia przedsiębiorcom prowadzenie bieżącej działalności. Dodatkowo powstaje wówczas konieczność sądowego dochodzenia należności i prowadzenia egzekucji, co jest procesem czasochłonnym i często kosztownym. Brak regulowania zobowiązań w terminie lub nieregulowanie ich w ogóle ma także miejsce w obrocie transgranicznym, gdzie egzekucja roszczeń jest dodatkowo utrudniona ze względu na różnice językowe i różnice w prawie poszczególnych państw.
Chcąc ustrzec się przed ewentualną nierzetelnością kontrahenta, przedsiębiorca powinien starać się zabezpieczyć swoje interesy już na etapie zawierania umowy. Dotyczy to każdej sytuacji, w której zawiera umowę potencjalnie wiążącą się z ryzykiem – zarówno gdy rozpoczyna współpracę z nowym kontrahentem, jak też gdy zawiera umowę w ramach dotychczasowej współpracy. Odpowiednie zabezpieczenie jest niezbędne w szczególności jeśli przedsiębiorca rozpoczyna stosunki handlowe z kontrahentem pochodzącym zza granicy.
Ryzyko i koszty związane z nierzetelnością drugiej strony transakcji
W praktyce, w przypadku mniejszych transakcji przedsiębiorcy rzadko decydują się na zawieranie obszernych umów z kontrahentami. W umowach często uregulowane są jedynie podstawowe, zasadnicze kwestie dotyczące realizacji usługi lub dostawy. Zwykle przedsiębiorcy sami redagują postanowienia tych umów albo korzystają z powszechnie dostępnych w Internecie wzorów. Zdarza się też, że w ogóle rezygnuje się z zawarcia pisemnej umowy, ograniczając się do ustaleń ustnych, z przeświadczeniem, że pisemna umowa może być skutecznie zastąpiona przez fakturę wystawianą po spełnieniu świadczenia.
W takich sytuacjach treść stosunku prawnego łączącego przedsiębiorcę z kontrahentem regulowana jest postanowieniami odpowiednich przepisów kodeksu cywilnego, które nie dają przedsiębiorcy zabezpieczenia pozwalającego na zaspokojenie jego roszczeń, bez konieczności poniesienia dodatkowych kosztów czy prowadzenia windykacji.
Podstawowym zagrożeniem dla przedsiębiorcy jest zatem już sam fakt nieprzemyślanego uregulowania swoich stosunków z kontrahentem. Podstawowym obciążeniem, jakie przedsiębiorca będzie musiał ponieść w razie nierzetelności kontrahenta, będzie natomiast podatek od towarów i usług, którego obowiązek zapłaty powstanie po wystawieniu faktury, niezależnie od tego, czy kontrahent zapłaci za wykonaną usługę lub zrealizowaną dostawę, czy nie. Także w zakresie podatku dochodowego przychód powstanie zasadniczo w związku z samym faktem wystawienia faktury, a nie dopiero po otrzymaniu przez przedsiębiorcę zapłaty, wobec czego także z tego względu przedsiębiorca powinien zadbać o wcześniejsze zabezpieczenie swoich interesów. Dodatkowo wykonanie usługi lub dostawy zwykle pociąga za sobą koszty po stronie przedsiębiorcy w postaci materiałów, wynagrodzeń podwykonawców, itd., które przedsiębiorca także będzie musiał zapłacić, nawet jeśli jego kontrahent nie wywiąże się ze swojego zobowiązania.
Podstawowe sposoby ochrony interesów przedsiębiorcy
Najprostszym sposobem przynajmniej częściowego zabezpieczenia interesów przedsiębiorcy, niewymagającym tworzenia złożonych konstrukcji umownych, jest zaliczka. Zapłata zaliczki przed wykonaniem usługi lub dostawą towaru może pomóc zabezpieczyć ryzyko związane z ewentualnymi przyszłymi kosztami. W wypadku ustalenia zaliczki w kwocie wystarczającej na pokrycie kosztów przedsiębiorcy, np. związanych z wykonaniem usługi, w ograniczonym zakresie interes przedsiębiorcy będzie zabezpieczony – przynajmniej częściowo nierzetelność kontrahenta nie zmusi go bowiem do zaangażowania własnych środków w pokrycie związanych z nią kosztów. Im wyższa zaliczka, tym bardziej komfortowa jest sytuacja przedsiębiorcy.
Podobną rolę spełnia zadatek, który w braku odmiennych ustaleń umownych pełni następującą funkcję: w razie niewykonania umowy przez jedną ze stron druga strona może bez wyznaczenia dodatkowego terminu odstąpić od umowy i otrzymany zadatek zachować, a jeśli sama go dała, może żądać sumy dwukrotnie wyższej. Otrzymanie od kontrahenta zadatku będzie zatem korzystnym rozwiązaniem dla przedsiębiorcy.
Dodatkowo prostym sposobem ochrony własnych interesów jest stopniowe rozliczanie umowy. W wypadku płatności transzami po kolejnych etapach wykonania usługi czy po kolejnych dostawach towarów, w razie braku płatności przedsiębiorca będzie mógł powstrzymać się od dalszych świadczeń. Bieżące monitorowanie płatności kontrahentów ma bardzo istotne znaczenie – w praktyce przedsiębiorcy bardzo często kontynuują bowiem świadczenie usług lub dostawy towarów na rzecz zalegających z płatnościami kontrahentów.
Przedsiębiorca, wykonując swoje zobowiązanie, powinien starać się zabezpieczać własne interesy na wypadek nierzetelności kontrahenta, nawet jeśli przy zawarciu umowy nie ustalono żadnego zabezpieczenia. Przy sprzedaży lub dostarczaniu towarów przedsiębiorca powinien zachować daleko idącą ostrożność i jeśli to możliwe powstrzymać się z wydaniem rzeczy do czasu dokonania przez drugą stronę zapłaty. Istotne jest też, aby nie wykonywać żadnych dalszych świadczeń na rzecz kontrahenta zalegającego z płatnościami. Częstym zjawiskiem w obrocie gospodarczym jest eskalacja należności, z uwagi na dalsze realizowanie umów przez przedsiębiorców, mimo że ich kontrahenci zalegają z płatnościami. Jeżeli kontrahent nie zapłacił za jedną partię towaru czy usługę, jest to znak, aby powstrzymać się z dalszą współpracą do czasu uregulowania należności.
Ponadto, przedsiębiorca powinien w miarę możliwości dążyć do tego, aby wystawiane przez niego rachunki czy faktury były akceptowane przez drugą stronę. Przyjęty i podpisany przez kontrahenta rachunek daje przedsiębiorcy możliwości dochodzenia swoich roszczeń w postępowaniu nakazowym, które jest korzystne dla przedsiębiorcy. Także proste czynności w zakresie samego wystawiania faktur mogą znacznie poprawić pozycję przedsiębiorcy – zastrzeżenie w umowie upoważnienia do wystawiania faktur bez podpisu osoby upoważnionej do ich odbioru może (w przypadku braku zapłaty ze strony kontrahenta) pomóc przedsiębiorcy uzyskać nakaz zapłaty w postępowaniu nakazowym. Nakaz zapłaty wydany w postępowaniu nakazowym stanowi z kolei tytuł zabezpieczenia, co oznacza, że przedsiębiorca, który taki nakaz otrzymał, może od razu uzyskać zabezpieczenie na majątku kontrahenta, nawet jeśli kontrahent ten wniesie sprzeciw od tego nakazu. Tego rodzaju rozwiązanie może pozwolić na zabezpieczenie środków wystarczających na zaspokojenie roszczeń przedsiębiorcy, zanim kontrahent rozporządzi nimi na rzecz innej osoby. Gdyby bowiem tak się stało, przedsiębiorca zmuszony byłby do wytoczenia powództwa o uznanie takiej czynności rozporządzającej za bezskuteczną wobec niego, co może odwlec w czasie moment zaspokojenia jego roszczeń.
Niezależnie od działań, które przedsiębiorca może podejmować na etapie wykonywania zobowiązania, warto, aby zabezpieczył swoje interesy już wcześniej, zawierając umowę.
Zabezpieczenie wykonania zobowiązań
Najlepszym sposobem zagwarantowania pełnej ochrony interesów przedsiębiorcy jest oczywiście otrzymanie zapłaty z góry – w praktyce jednak sytuacja taka zdarza się rzadko, a kontrahenci mogą być niechętni do płacenia pełnej kwoty wynagrodzenia za świadczenie, którego jeszcze nie otrzymali. Istnieją jednak sposoby pozwalające na zabezpieczenie wykonania umowy w zbliżony sposób.
Zawierając umowę przedsiębiorca powinien dążyć do uzyskania od drugiej strony zabezpieczenia wykonania zobowiązania. W tym zakresie w miarę możliwości powinien zmierzać do ustalenia sposobu zabezpieczenia zakładającego wcześniejsze „wyłożenie” pieniędzy przez kontrahenta. Uzyskanie przez kontrahenta gwarancji bankowej, przelanie środków pieniężnych na rachunek powierniczy czy dokonanie przewłaszczenia na zabezpieczeniu znacząco minimalizują ryzyko związane z możliwą nierzetelnością kontrahenta. Wymienione środki dają najwyższe zabezpieczenie przyszłych należności – przedsiębiorca ma bowiem pewność, że środki, przy pomocy których druga strona ma spełnić swoje świadczenie, istnieją i będą dla niego dostępne po spełnieniu określonych warunków. Przykładowo, w przypadku przelania środków na rachunek powierniczy, po spełnieniu świadczenia przez przedsiębiorcą środki te zostaną mu wypłacone zasadniczo niezależnie od woli kontrahenta.
Do innych środków zabezpieczających interesy przedsiębiorcy można zaliczyć uzyskanie poręczenia, wystawienie przez kontrahenta weksla czy dobrowolne poddanie się egzekucji w formie aktu notarialnego. Tego rodzaju metody także minimalizują ryzyko i ewentualne przyszłe koszty windykacji należności. Środki te ułatwiają dochodzenie roszczeń od kontrahenta lub poręczyciela, jednak nie gwarantują, że roszczenia te zostaną zaspokojone – może bowiem się okazać, że brak jest majątku pozwalającego na zaspokojenie roszczeń.
Stąd też należy pamiętać, że zawsze najkorzystniejsze jest takie zabezpieczenie, w którym istnieje odrębny składnik majątkowy, z którego można zaspokoić roszczenia, np. w razie zapłaty na rachunek powierniczy. Zabezpieczenia takie jak dobrowolne poddanie się egzekucji czy obowiązek zwrotu zadatku w dwukrotnej wysokości są oczywiście korzystne, jednak może dojść do sytuacji niewypłacalności kontrahenta, która uniemożliwi przedsiębiorcy zaspokojenie, mimo istnienia zabezpieczenia.
W sytuacji, w której wykonanie zobowiązania zostało zabezpieczone na etapie zawierania umowy, w razie braku spełnienia zobowiązania przez kontrahenta przedsiębiorca będzie miał możliwość zaspokojenia swoich roszczeń bezpośrednio z danego zabezpieczenia. Znacząco skróci to drogę egzekucji wymagalnej należności, a także pozwoli uniknąć kosztów postępowania sądowego.
Windykacja należności
W sytuacji, w której kontrahent nie spełnił swojego świadczenia, przedsiębiorcy pozostaje skierowanie sprawy do sądu. W przypadkach roszczeń o charakterze transgranicznym, w których dłużnik ma siedzibę w innym kraju Unii Europejskiej, przedsiębiorca może dochodzić swoich roszczeń w postępowaniu w sprawie wydania Europejskiego Nakazu Zapłaty, który po stwierdzeniu wykonalności przez sąd jest tytułem wykonawczym do prowadzenia egzekucji za granicą. Dla prowadzenia za granicą egzekucji na podstawie innych wyroków przedsiębiorca może starać się o zaświadczenie Europejskiego Tytułu Egzekucyjnego lub zaświadczenie na podstawie Rozporządzenia Rady (WE) Nr 44/2001. O ile postępowanie sądowe można traktować jako ostateczność, o tyle zawierając umowę przedsiębiorca powinien zawsze liczyć się z taką ewentualnością, szczególnie wchodząc w relacje gospodarcze z przedsiębiorcami zagranicznymi. Może się bowiem zdarzyć, że w razie braku zawarcia pisemnej umowy stosunek prawny łączący przedsiębiorcę z kontrahentem na mocy prawa UE (lub prawa międzynarodowego) zostanie poddany prawu państwa obcego, o czym przedsiębiorca może nie wiedzieć. Może też dojść do sytuacji, w której sąd właściwy do rozstrzygnięcia sporu między przedsiębiorcami będzie sądem państwa obcego, a prowadzenie sporu sądowego w obcym państwie w oparciu o obce prawo może być bardzo kosztowne.
Nawiązując relacje gospodarcze z kontrahentami zagranicznymi przedsiębiorca powinien zatem dążyć do poddania stosunku prawnego prawu polskiemu i do zastrzeżenia właściwości sądów polskich dla rozpatrzenia ewentualnego sporu.
Także w stosunkach z kontrahentami krajowymi warto zastrzec właściwość sądu według miejsca własnej siedziby – ułatwi to ewentualne prowadzenie procesu i pozwoli uniknąć dojazdów. Ponadto, nawet jeśli zapis wskazujący na właściwość określonego sądu nie został zawarty w umowie łączącej przedsiębiorcę z jego kontrahentem, przedsiębiorca może zawsze skierować powództwo do sądu właściwego dla miejsca jego siedziby, nawet jeśli nie byłby to sąd właściwy miejscowo w danej sprawie. Jeżeli jednak przeciwnik przedsiębiorcy nie podniósłby zarzutu niewłaściwości sądu przed merytorycznym ustosunkowaniem się do jego żądań, wówczas sprawa byłaby w dalszym ciągu prowadzona przed sądem, do którego wpłynęło powództwo, mimo jego niewłaściwości. Niewłaściwość sądu dającą się usunąć przy pomocy umowy stron sąd bada bowiem jedynie na zarzut zgłoszony przez stronę przed wdaniem się w spór co do istoty sprawy. Podobnie jest w wypadku zawarcia w umowie klauzuli poddającej spór jurysdykcji danego sądu lub przewidującej rozstrzygnięcie sporu przez sąd arbitrażowy – przedsiębiorca w takich sytuacjach także może skierować sprawę do sądu, który będzie dla niego „najwygodniejszy” miejscowo, a jego ewentualna niewłaściwość będzie brana pod uwagę tylko na prawidłowo zgłoszony zarzut.
Wstępując na drogę postępowania sądowego przedsiębiorca powinien pamiętać o możliwości złożenia wniosku o udzielenie zabezpieczenia dla dochodzonego przez niego roszczenia – uzyskanie zabezpieczenia na majątku drugiej strony może bowiem znacząco ułatwić przyszłą egzekucję.
Warto pamiętać, że zawsze najkorzystniejsze jest jednak dokonanie odpowiedniego zabezpieczenia już na etapie zawieraniu umowy z nowym kontrahentem. W tym zakresie istotną kwestią jest właściwy dobór kontrahenta i przeforsowanie zawarcia umowy w korzystnej dla przedsiębiorcy treści. Wymóg udzielenia zabezpieczenia często spotyka się z negatywną reakcją potencjalnych kontrahentów, którzy traktują go jako przejaw nieufności. Pamiętajmy jednak, że zaniechanie wejścia w stosunek gospodarczy z kontrahentem, który nie chce dać zabezpieczenia lub nie chce zawrzeć umowy na piśmie, często jest najrozsądniejszym sposobem ochrony własnego interesu.
Przedsiębiorca wchodząc w stosunki gospodarcze z nowymi kontrahentami może też skorzystać z usług zewnętrznych podmiotów oferujących badanie przedsiębiorców w zakresie ich sytuacji gospodarczej i wypłacalności.
W sytuacjach, w których brak jest możliwości skutecznego wyegzekwowania należności od nierzetelnego kontrahenta, przedsiębiorca ma możliwość zminimalizowania przynajmniej części poniesionych w związku z tym wydatków, poprzez skorzystanie z tzw. ulgi na złe długi. Instytucja ta została uregulowana w ustawie z 11 III 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. 2011 nr 177 poz. 1054 z późn. zm.) i pozwala na skorygowanie podatku należnego VAT z tytułu dostawy towarów lub świadczenia usług na terytorium kraju w związku z nieściągalnymi wierzytelnościami. Za nieściągalne uważa się w tym przypadku wierzytelności, co do których upłynęło więcej niż 180 dni od dnia ich wymagalności.
Chcąc szybko uzyskać środki pieniężne, przedsiębiorca może także skorzystać z faktoringu, czyli sprzedaży wierzytelności, co jednak wiąże się z koniecznością odprowadzenia prowizji.
Podsumowując, największe bezpieczeństwo w obrocie gospodarczym daje prawidłowo skonstruowana umowa, rozsądny dobór kontrahenta i możliwie najdalej idące zabezpieczenie wykonania zobowiązania. Korzystnym rozwiązaniem dla przedsiębiorcy, który chce chronić swoje interesy, jest zlecenie przygotowania profesjonalnego wzoru umowy dla świadczenia usługi lub dostawy towaru danego rodzaju, zawierającego odpowiednie zabezpieczenia i konsekwentne stosowanie go w relacjach ze wszystkim kontrahentami. Zaniechanie zawarcia umowy i rezygnacja z zabezpieczenia wykonania zobowiązania może bowiem doprowadzić do sytuacji, w której przedsiębiorca nie otrzyma zapłaty mimo prawidłowego spełnienia swojego świadczenia, a także nie uda mu się skutecznie wyegzekwować swoich roszczeń, mimo poniesienia kosztów.
Adrian Ciesielski
Aplikant adwokacki w kancelarii BSO Prawo & Podatki
Chcąc ustrzec się przed ewentualną nierzetelnością kontrahenta, przedsiębiorca powinien starać się zabezpieczyć swoje interesy już na etapie zawierania umowy. Dotyczy to każdej sytuacji, w której zawiera umowę potencjalnie wiążącą się z ryzykiem – zarówno gdy rozpoczyna współpracę z nowym kontrahentem, jak też gdy zawiera umowę w ramach dotychczasowej współpracy. Odpowiednie zabezpieczenie jest niezbędne w szczególności jeśli przedsiębiorca rozpoczyna stosunki handlowe z kontrahentem pochodzącym zza granicy.
Ryzyko i koszty związane z nierzetelnością drugiej strony transakcji
W praktyce, w przypadku mniejszych transakcji przedsiębiorcy rzadko decydują się na zawieranie obszernych umów z kontrahentami. W umowach często uregulowane są jedynie podstawowe, zasadnicze kwestie dotyczące realizacji usługi lub dostawy. Zwykle przedsiębiorcy sami redagują postanowienia tych umów albo korzystają z powszechnie dostępnych w Internecie wzorów. Zdarza się też, że w ogóle rezygnuje się z zawarcia pisemnej umowy, ograniczając się do ustaleń ustnych, z przeświadczeniem, że pisemna umowa może być skutecznie zastąpiona przez fakturę wystawianą po spełnieniu świadczenia.
W takich sytuacjach treść stosunku prawnego łączącego przedsiębiorcę z kontrahentem regulowana jest postanowieniami odpowiednich przepisów kodeksu cywilnego, które nie dają przedsiębiorcy zabezpieczenia pozwalającego na zaspokojenie jego roszczeń, bez konieczności poniesienia dodatkowych kosztów czy prowadzenia windykacji.
Podstawowym zagrożeniem dla przedsiębiorcy jest zatem już sam fakt nieprzemyślanego uregulowania swoich stosunków z kontrahentem. Podstawowym obciążeniem, jakie przedsiębiorca będzie musiał ponieść w razie nierzetelności kontrahenta, będzie natomiast podatek od towarów i usług, którego obowiązek zapłaty powstanie po wystawieniu faktury, niezależnie od tego, czy kontrahent zapłaci za wykonaną usługę lub zrealizowaną dostawę, czy nie. Także w zakresie podatku dochodowego przychód powstanie zasadniczo w związku z samym faktem wystawienia faktury, a nie dopiero po otrzymaniu przez przedsiębiorcę zapłaty, wobec czego także z tego względu przedsiębiorca powinien zadbać o wcześniejsze zabezpieczenie swoich interesów. Dodatkowo wykonanie usługi lub dostawy zwykle pociąga za sobą koszty po stronie przedsiębiorcy w postaci materiałów, wynagrodzeń podwykonawców, itd., które przedsiębiorca także będzie musiał zapłacić, nawet jeśli jego kontrahent nie wywiąże się ze swojego zobowiązania.
Podstawowe sposoby ochrony interesów przedsiębiorcy
Najprostszym sposobem przynajmniej częściowego zabezpieczenia interesów przedsiębiorcy, niewymagającym tworzenia złożonych konstrukcji umownych, jest zaliczka. Zapłata zaliczki przed wykonaniem usługi lub dostawą towaru może pomóc zabezpieczyć ryzyko związane z ewentualnymi przyszłymi kosztami. W wypadku ustalenia zaliczki w kwocie wystarczającej na pokrycie kosztów przedsiębiorcy, np. związanych z wykonaniem usługi, w ograniczonym zakresie interes przedsiębiorcy będzie zabezpieczony – przynajmniej częściowo nierzetelność kontrahenta nie zmusi go bowiem do zaangażowania własnych środków w pokrycie związanych z nią kosztów. Im wyższa zaliczka, tym bardziej komfortowa jest sytuacja przedsiębiorcy.
Podobną rolę spełnia zadatek, który w braku odmiennych ustaleń umownych pełni następującą funkcję: w razie niewykonania umowy przez jedną ze stron druga strona może bez wyznaczenia dodatkowego terminu odstąpić od umowy i otrzymany zadatek zachować, a jeśli sama go dała, może żądać sumy dwukrotnie wyższej. Otrzymanie od kontrahenta zadatku będzie zatem korzystnym rozwiązaniem dla przedsiębiorcy.
Dodatkowo prostym sposobem ochrony własnych interesów jest stopniowe rozliczanie umowy. W wypadku płatności transzami po kolejnych etapach wykonania usługi czy po kolejnych dostawach towarów, w razie braku płatności przedsiębiorca będzie mógł powstrzymać się od dalszych świadczeń. Bieżące monitorowanie płatności kontrahentów ma bardzo istotne znaczenie – w praktyce przedsiębiorcy bardzo często kontynuują bowiem świadczenie usług lub dostawy towarów na rzecz zalegających z płatnościami kontrahentów.
Przedsiębiorca, wykonując swoje zobowiązanie, powinien starać się zabezpieczać własne interesy na wypadek nierzetelności kontrahenta, nawet jeśli przy zawarciu umowy nie ustalono żadnego zabezpieczenia. Przy sprzedaży lub dostarczaniu towarów przedsiębiorca powinien zachować daleko idącą ostrożność i jeśli to możliwe powstrzymać się z wydaniem rzeczy do czasu dokonania przez drugą stronę zapłaty. Istotne jest też, aby nie wykonywać żadnych dalszych świadczeń na rzecz kontrahenta zalegającego z płatnościami. Częstym zjawiskiem w obrocie gospodarczym jest eskalacja należności, z uwagi na dalsze realizowanie umów przez przedsiębiorców, mimo że ich kontrahenci zalegają z płatnościami. Jeżeli kontrahent nie zapłacił za jedną partię towaru czy usługę, jest to znak, aby powstrzymać się z dalszą współpracą do czasu uregulowania należności.
Ponadto, przedsiębiorca powinien w miarę możliwości dążyć do tego, aby wystawiane przez niego rachunki czy faktury były akceptowane przez drugą stronę. Przyjęty i podpisany przez kontrahenta rachunek daje przedsiębiorcy możliwości dochodzenia swoich roszczeń w postępowaniu nakazowym, które jest korzystne dla przedsiębiorcy. Także proste czynności w zakresie samego wystawiania faktur mogą znacznie poprawić pozycję przedsiębiorcy – zastrzeżenie w umowie upoważnienia do wystawiania faktur bez podpisu osoby upoważnionej do ich odbioru może (w przypadku braku zapłaty ze strony kontrahenta) pomóc przedsiębiorcy uzyskać nakaz zapłaty w postępowaniu nakazowym. Nakaz zapłaty wydany w postępowaniu nakazowym stanowi z kolei tytuł zabezpieczenia, co oznacza, że przedsiębiorca, który taki nakaz otrzymał, może od razu uzyskać zabezpieczenie na majątku kontrahenta, nawet jeśli kontrahent ten wniesie sprzeciw od tego nakazu. Tego rodzaju rozwiązanie może pozwolić na zabezpieczenie środków wystarczających na zaspokojenie roszczeń przedsiębiorcy, zanim kontrahent rozporządzi nimi na rzecz innej osoby. Gdyby bowiem tak się stało, przedsiębiorca zmuszony byłby do wytoczenia powództwa o uznanie takiej czynności rozporządzającej za bezskuteczną wobec niego, co może odwlec w czasie moment zaspokojenia jego roszczeń.
Niezależnie od działań, które przedsiębiorca może podejmować na etapie wykonywania zobowiązania, warto, aby zabezpieczył swoje interesy już wcześniej, zawierając umowę.
Zabezpieczenie wykonania zobowiązań
Najlepszym sposobem zagwarantowania pełnej ochrony interesów przedsiębiorcy jest oczywiście otrzymanie zapłaty z góry – w praktyce jednak sytuacja taka zdarza się rzadko, a kontrahenci mogą być niechętni do płacenia pełnej kwoty wynagrodzenia za świadczenie, którego jeszcze nie otrzymali. Istnieją jednak sposoby pozwalające na zabezpieczenie wykonania umowy w zbliżony sposób.
Zawierając umowę przedsiębiorca powinien dążyć do uzyskania od drugiej strony zabezpieczenia wykonania zobowiązania. W tym zakresie w miarę możliwości powinien zmierzać do ustalenia sposobu zabezpieczenia zakładającego wcześniejsze „wyłożenie” pieniędzy przez kontrahenta. Uzyskanie przez kontrahenta gwarancji bankowej, przelanie środków pieniężnych na rachunek powierniczy czy dokonanie przewłaszczenia na zabezpieczeniu znacząco minimalizują ryzyko związane z możliwą nierzetelnością kontrahenta. Wymienione środki dają najwyższe zabezpieczenie przyszłych należności – przedsiębiorca ma bowiem pewność, że środki, przy pomocy których druga strona ma spełnić swoje świadczenie, istnieją i będą dla niego dostępne po spełnieniu określonych warunków. Przykładowo, w przypadku przelania środków na rachunek powierniczy, po spełnieniu świadczenia przez przedsiębiorcą środki te zostaną mu wypłacone zasadniczo niezależnie od woli kontrahenta.
Do innych środków zabezpieczających interesy przedsiębiorcy można zaliczyć uzyskanie poręczenia, wystawienie przez kontrahenta weksla czy dobrowolne poddanie się egzekucji w formie aktu notarialnego. Tego rodzaju metody także minimalizują ryzyko i ewentualne przyszłe koszty windykacji należności. Środki te ułatwiają dochodzenie roszczeń od kontrahenta lub poręczyciela, jednak nie gwarantują, że roszczenia te zostaną zaspokojone – może bowiem się okazać, że brak jest majątku pozwalającego na zaspokojenie roszczeń.
Stąd też należy pamiętać, że zawsze najkorzystniejsze jest takie zabezpieczenie, w którym istnieje odrębny składnik majątkowy, z którego można zaspokoić roszczenia, np. w razie zapłaty na rachunek powierniczy. Zabezpieczenia takie jak dobrowolne poddanie się egzekucji czy obowiązek zwrotu zadatku w dwukrotnej wysokości są oczywiście korzystne, jednak może dojść do sytuacji niewypłacalności kontrahenta, która uniemożliwi przedsiębiorcy zaspokojenie, mimo istnienia zabezpieczenia.
W sytuacji, w której wykonanie zobowiązania zostało zabezpieczone na etapie zawierania umowy, w razie braku spełnienia zobowiązania przez kontrahenta przedsiębiorca będzie miał możliwość zaspokojenia swoich roszczeń bezpośrednio z danego zabezpieczenia. Znacząco skróci to drogę egzekucji wymagalnej należności, a także pozwoli uniknąć kosztów postępowania sądowego.
Windykacja należności
W sytuacji, w której kontrahent nie spełnił swojego świadczenia, przedsiębiorcy pozostaje skierowanie sprawy do sądu. W przypadkach roszczeń o charakterze transgranicznym, w których dłużnik ma siedzibę w innym kraju Unii Europejskiej, przedsiębiorca może dochodzić swoich roszczeń w postępowaniu w sprawie wydania Europejskiego Nakazu Zapłaty, który po stwierdzeniu wykonalności przez sąd jest tytułem wykonawczym do prowadzenia egzekucji za granicą. Dla prowadzenia za granicą egzekucji na podstawie innych wyroków przedsiębiorca może starać się o zaświadczenie Europejskiego Tytułu Egzekucyjnego lub zaświadczenie na podstawie Rozporządzenia Rady (WE) Nr 44/2001. O ile postępowanie sądowe można traktować jako ostateczność, o tyle zawierając umowę przedsiębiorca powinien zawsze liczyć się z taką ewentualnością, szczególnie wchodząc w relacje gospodarcze z przedsiębiorcami zagranicznymi. Może się bowiem zdarzyć, że w razie braku zawarcia pisemnej umowy stosunek prawny łączący przedsiębiorcę z kontrahentem na mocy prawa UE (lub prawa międzynarodowego) zostanie poddany prawu państwa obcego, o czym przedsiębiorca może nie wiedzieć. Może też dojść do sytuacji, w której sąd właściwy do rozstrzygnięcia sporu między przedsiębiorcami będzie sądem państwa obcego, a prowadzenie sporu sądowego w obcym państwie w oparciu o obce prawo może być bardzo kosztowne.
Nawiązując relacje gospodarcze z kontrahentami zagranicznymi przedsiębiorca powinien zatem dążyć do poddania stosunku prawnego prawu polskiemu i do zastrzeżenia właściwości sądów polskich dla rozpatrzenia ewentualnego sporu.
Także w stosunkach z kontrahentami krajowymi warto zastrzec właściwość sądu według miejsca własnej siedziby – ułatwi to ewentualne prowadzenie procesu i pozwoli uniknąć dojazdów. Ponadto, nawet jeśli zapis wskazujący na właściwość określonego sądu nie został zawarty w umowie łączącej przedsiębiorcę z jego kontrahentem, przedsiębiorca może zawsze skierować powództwo do sądu właściwego dla miejsca jego siedziby, nawet jeśli nie byłby to sąd właściwy miejscowo w danej sprawie. Jeżeli jednak przeciwnik przedsiębiorcy nie podniósłby zarzutu niewłaściwości sądu przed merytorycznym ustosunkowaniem się do jego żądań, wówczas sprawa byłaby w dalszym ciągu prowadzona przed sądem, do którego wpłynęło powództwo, mimo jego niewłaściwości. Niewłaściwość sądu dającą się usunąć przy pomocy umowy stron sąd bada bowiem jedynie na zarzut zgłoszony przez stronę przed wdaniem się w spór co do istoty sprawy. Podobnie jest w wypadku zawarcia w umowie klauzuli poddającej spór jurysdykcji danego sądu lub przewidującej rozstrzygnięcie sporu przez sąd arbitrażowy – przedsiębiorca w takich sytuacjach także może skierować sprawę do sądu, który będzie dla niego „najwygodniejszy” miejscowo, a jego ewentualna niewłaściwość będzie brana pod uwagę tylko na prawidłowo zgłoszony zarzut.
Wstępując na drogę postępowania sądowego przedsiębiorca powinien pamiętać o możliwości złożenia wniosku o udzielenie zabezpieczenia dla dochodzonego przez niego roszczenia – uzyskanie zabezpieczenia na majątku drugiej strony może bowiem znacząco ułatwić przyszłą egzekucję.
Warto pamiętać, że zawsze najkorzystniejsze jest jednak dokonanie odpowiedniego zabezpieczenia już na etapie zawieraniu umowy z nowym kontrahentem. W tym zakresie istotną kwestią jest właściwy dobór kontrahenta i przeforsowanie zawarcia umowy w korzystnej dla przedsiębiorcy treści. Wymóg udzielenia zabezpieczenia często spotyka się z negatywną reakcją potencjalnych kontrahentów, którzy traktują go jako przejaw nieufności. Pamiętajmy jednak, że zaniechanie wejścia w stosunek gospodarczy z kontrahentem, który nie chce dać zabezpieczenia lub nie chce zawrzeć umowy na piśmie, często jest najrozsądniejszym sposobem ochrony własnego interesu.
Przedsiębiorca wchodząc w stosunki gospodarcze z nowymi kontrahentami może też skorzystać z usług zewnętrznych podmiotów oferujących badanie przedsiębiorców w zakresie ich sytuacji gospodarczej i wypłacalności.
W sytuacjach, w których brak jest możliwości skutecznego wyegzekwowania należności od nierzetelnego kontrahenta, przedsiębiorca ma możliwość zminimalizowania przynajmniej części poniesionych w związku z tym wydatków, poprzez skorzystanie z tzw. ulgi na złe długi. Instytucja ta została uregulowana w ustawie z 11 III 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. 2011 nr 177 poz. 1054 z późn. zm.) i pozwala na skorygowanie podatku należnego VAT z tytułu dostawy towarów lub świadczenia usług na terytorium kraju w związku z nieściągalnymi wierzytelnościami. Za nieściągalne uważa się w tym przypadku wierzytelności, co do których upłynęło więcej niż 180 dni od dnia ich wymagalności.
Chcąc szybko uzyskać środki pieniężne, przedsiębiorca może także skorzystać z faktoringu, czyli sprzedaży wierzytelności, co jednak wiąże się z koniecznością odprowadzenia prowizji.
Podsumowując, największe bezpieczeństwo w obrocie gospodarczym daje prawidłowo skonstruowana umowa, rozsądny dobór kontrahenta i możliwie najdalej idące zabezpieczenie wykonania zobowiązania. Korzystnym rozwiązaniem dla przedsiębiorcy, który chce chronić swoje interesy, jest zlecenie przygotowania profesjonalnego wzoru umowy dla świadczenia usługi lub dostawy towaru danego rodzaju, zawierającego odpowiednie zabezpieczenia i konsekwentne stosowanie go w relacjach ze wszystkim kontrahentami. Zaniechanie zawarcia umowy i rezygnacja z zabezpieczenia wykonania zobowiązania może bowiem doprowadzić do sytuacji, w której przedsiębiorca nie otrzyma zapłaty mimo prawidłowego spełnienia swojego świadczenia, a także nie uda mu się skutecznie wyegzekwować swoich roszczeń, mimo poniesienia kosztów.
Adrian Ciesielski
Aplikant adwokacki w kancelarii BSO Prawo & Podatki
|
nr 9(125)2012  |
|
